#098: Bewijsuitsluiting voor afgedwongen materiaal

Een wettelijke inlichtingenverplichting en het wettelijk zwijgrecht botsen. Gaat een recht boven een verplichting of andersom? In het fiscale (straf)recht doet deze vraag zich telkens voor. Enige wettelijke regeling is er niet waardoor deze verplichting en dit recht een constante spanning oplevert. Het is dan ook niet verbazingwekkend dat deze tweestrijd vaak naar voren komt in de jurisprudentie. De interpretatie van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens blijkt veelal lastig en de woorden van de Hoge Raad blinken ook niet uit in duidelijkheid .

In het inmiddels alom bekende ’12 juli arrest’ heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een belastingplichtige aan zijn fiscale inlichtingenverplichting moet voldoen en dat de betreffende informatie ook mag worden afgedwongen. Niettemin maakt de Hoge Raad vervolgens een onderscheid tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal. Het afgedwongen wilsonafhankelijk materiaal mag eveneens voor beboetingsdoeleinden worden gebruikt, terwijl wilsafhankelijk materiaal slechts mag worden afgedwongen voor fiscale doeleinden als een rechterlijke ‘garantie’ wordt gegeven dat dit materiaal niet voor beboetingsdoeleinden wordt gebruikt. De Hoge Raad geeft vervolgens deze ‘garantie tot de deur’ en dat is het .

Deze ‘vermeende‘ garantie is in het verleden nooit gegeven. Het was dus wachten op de stroom van jurisprudentie waarin belastingplichtigen een beroep doen op het feit dat bij hen nooit een ‘garantie’ is afgegeven en dus het verbod op zelfincriminatie is geschonden. Op 23 januari 2015 is een conclusie gepubliceerd van advocaat-generaal Niessen die ingaat op deze materie.

De casus is als volgt: In het project Bank Zonder Naam is een belastingplichtige geïdentificeerd als rekeninghouder van Van Lanschot Bankiers Luxembourg SA. Bij brief van 7 maart 2007 heeft de inspecteur verzocht om gegevens en inlichtingen betreffende die vermeende bankrekening. Maar in kort geding heeft de voorzieningenrechter bevolen dat de belastingplichtige (alsnog) dient te verklaren of hij een buitenlandse bankrekening heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt en dat bij een bevestigend antwoord opgaaf moet worden gedaan van die buitenlandse rekeningen met verstrekking van bescheiden. Dit alles onder last van een dwangsom. De belastingplichtige heeft onder deze dwang uitvoering gegeven aan het vonnis van de voorzieningenrechter. Het zwijgrecht is opzij gezet door de fiscale inlichtingenverplichting.

In de fiscale zaak wordt de verstrekte informatie gebruikt voor het bewijs van de boete. In cassatie is in geschil of het verbod op zelfincriminatie van art. 6 EVRM is geschonden omdat van belanghebbende informatie is afgedwongen zonder dat voorafgaand de garantie is gegeven dat de verstrekte informatie niet zal worden gebruikt voor beboeting of bestraffing. Na een uitgebreid maar helder overzicht van de jurisprudentie van het EHRM concludeert Niessen:

“Kort samengevat ziet het nemo tenetur-beginsel (…) niet alleen op het afleggen van mondelinge of schriftelijke verklaringen (derhalve op de totstandkoming van het materiaal), maar óók op het gebruik van methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused bij het afdwingen van reeds bestaand (wilsonafhankelijk) materiaal, zoals documenten.”

De advocaat-generaal concludeert dus dat ook materiaal dat onafhankelijk van de wil bestaat moet worden uitgesloten van bewijs voor de boete indien dat wordt afgedwongen van de belastingplichtige. Duidelijke taal. Vragen die dan nog resteren zijn of het 12 juli-arrest van de Hoge Raad onjuist is en of de Hoge Raad ‘om’ zal gaan? Of verschiet het wilsonafhankelijke materiaal van kleur op het moment dat dit is afgedwongen? Maakt het daarbij nog uit of het materiaal op een andere manier had kunnen worden verkregen? Of had de Belastingdienst dan wel de FIOD dan maar een andere manier moeten kiezen en kan afgedwongen materiaal nooit voor de boete worden gebruikt?

Aldus, genoeg vragen die resteren. Wellicht zullen de conclusies van Wattel en Langemeijer – die reeds worden aangekondigd door advocaat-generaal Niessen maar nog niet zijn gepubliceerd – hierop antwoord geven.

Hoe kijk jij aan tegen bovengenoemde vragen?