16 november 2016

#192: Klagen over verschoningsrecht

Het verschoningsrecht ligt onder vuur. Toch blijft het één van de belangrijkste privileges van een advocaat. In vaklunch #027 en #103 besteedden wij al aandacht aan dit onderwerp. Het verschoningsrecht is een fundament van de bijstand die de advocaat aan – bijvoorbeeld – een verdachte verleent. Die verdachte moet immers alles met zijn advocaat kunnen delen in het belang van zijn zaak, zonder dat het risico bestaat dat die informatie kan worden afgedwongen door opsporingsinstanties. De verschoningsgerechtigde documenten blijven echter niet altijd onder de verschoningsgerechtigde. Vaak heeft zijn cliënt ook dergelijk materiaal in zijn bezit. Maar hoe wordt het verschoningsrecht dan gewaarborgd tijdens een doorzoeking bij die verdachte? En wie beslist daarover? De Hoge Raad wees hier onlangs twee interessante arresten over. Lees verder

8 juni 2016

#169: Een doekje voor het bloedende verschoningsrecht

Het verschoningsrecht van de advocaat en de notaris is al enige jaren onderwerp van discussie. Als wapen gooit het Openbaar Ministerie een media offensief in de strijd waarin wordt bepleit dat het verschoningsrecht van de advocaat moet worden ingeperkt omdat er misbruik van zou worden gemaakt. Echter toen het Openbaar Ministerie werd gevraagd om toe te lichten waarop zij dit verwijt baseren, bleef het stil. Naast dit media offensief organiseert het Openbaar Ministerie ook steeds vaker een doorzoeking bij een verschoningsgerechtigde. De veelvuldige inzet van dergelijke doorzoekingen gaat gepaard met een even zo grote stroom aan jurisprudentie. Het laatste woord over de wijze waarop de doorzoeking en het beslag dient plaats te vinden alsmede of hetgeen al dan niet in beslag genomen mag worden en hoe het in beslag genomen materiaal mag worden doorzocht, is nog niet gezegd. De jurisprudentie lijkt zich in eerste instantie toe te spitsen op de vraag welke stukken in beslag genomen mogen worden bij een verschoningsgerechtigde.Lees verder

3 februari 2016

#151: Rechtmatig beïnvloeden?

De zogenaamde ‘tipgeversaffaire’ blijft de aandacht trekken. Op 11 november 2014 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden aangifte gedaan tegen een aantal leden van het Ministerie van Financiën omdat zij getuigen zouden hebben geïnstrueerd geen verklaring af te leggen in de ‘tipgeversaffaire’ terwijl die getuigen daartoe in de ogen van het hof wel verplicht waren. Inmiddels heeft de Hoge Raad zich over die vraag uitgelaten. De Hoge Raad heeft op 18 december 2015 geoordeeld dat een inspecteur niet kan worden gedwongen om informatie prijs te geven die een inspecteur in diezelfde procedure niet wil verstrekken. Hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 29 januari 2016 in een persbericht laten weten dat het geen prijs meer stelt op de vervolging van de personen waartegen het hof aangifte heeft gedaan in verband met de beslissing van de Hoge Raad. Dit persbericht roept bij ons de nodige vragen op.Lees verder

13 mei 2015

#113: De tipgeversaffaire, the story continues

In artikel #95 schreven wij reeds over het feit dat twee getuigen in de tipgeverszaak cassatie hadden ingesteld tegen het oordeel van het Hof dat aan hen geen beroep op het verschoningsrecht toekwam en derhalve moesten verklaren. Het draait in deze zaak om twee belastingambtenaren die in de zogenaamde tipgeversaffaire de naam van de tipgever weigeren prijs te geven. Deze weigering om te voldoen aan het oordeel van het Hof is ‘opgelegd’ van hoger hand wat zelfs heeft geleid tot een aangifte van het Hof tegen het Ministerie van Financiën wegens beïnvloeding van getuigen. Los van deze sensatiemakende affaire levert dit cassatieberoep eveneens een interessante rechtsvraag op. Kan een getuige tegen een dergelijke (tussen)beslissing van het Gerechtshof een rechtsmiddel instellen?Lees verder

4 maart 2015

#103: Het beschermen van het verschoningsrecht

De praktijk leert dat in fraudezaken gedurende een doorzoeking veelal de gehele administratie in beslag wordt genomen en zoveel mogelijk digitale gegevens worden vastgelegd. Hierbij bestaat niet altijd oog voor eventuele geheimhoudersstukken die onderdeel zijn van de ‘buit’. Over de inbeslagneming van geheimhoudersstukken kan worden geklaagd door de geheimhouder, de cliënt van de geheimhouder en/of de beslagene. De vraag is of misstanden ten aanzien van het verschoningsrecht tijdens de doorzoeking kunnen leiden tot een gegrond klaagschrift ex artikel 552a Sv.Lees verder

6 januari 2015

#095: Cassatieberoep in de tipgeversaffaire

Het zal jullie niet zijn ontgaan; het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 11 november 2014 aangifte gedaan tegen het Ministerie van Financiën wegens het kennelijk beïnvloeden van getuigen. In de vakliteratuur is hier veel aandacht aan besteed, maar ook Nieuwsuur besteedde aandacht aan deze aangifte. Het draait allemaal om twee belastingambtenaren die in de zogenaamde tipgeversaffaire de naam van de tipgever weigeren prijs te geven. De inhoudelijk kant van de zaak heeft al op de nodige aandacht mogen rekenen, maar in deze zaak speelt ook de bijzondere procedurele kwestie van het door de betrokken belastingambtenaren ingestelde cassatieberoep tegen de beslissing omtrent hun verschoningsrecht.Lees verder

16 oktober 2013

#035: Laat jij je nog steeds horen?

Het  wetsvoorstel van de Staatssecretaris Teeven om het toezicht op de advocatuur te versterken blijft de gemoederen bezighouden. Word jij al moe van dit onderwerp? Heb je het gevoel dat niemand nog iets nieuws toevoegt aan de discussie? Dat kan misschien wel waar zijn, toch vragen wij nogmaals de aandacht voor dit onderwerp. Aanleiding hiertoe is dat op 3 oktober 2013 de Raad voor de Rechtspraak advies  heeft uitgebracht aan de Tweede Kamer over de derde nota van wijziging bij het wetsvoorstel.

In week 27 schreven wij op vaklunch.nl over de implicaties van het wetsvoorstel. Als het wetsvoorstel van Teeven in werking zou treden in de huidige vorm, dan zou dit voortaan betekenen dat een college van toezicht de advocatuur controleert. De Nederlandse Orde van Advocaten kan kandidaten voordragen, maar de leden van het college van toezicht worden  bij koninklijk besluit benoemd, door de overheid dus! Ook geldt dat de Minister van Veiligheid en Justitie kandidaten voor benoeming in het college op zwaarwegende gronden kan weigeren. Zie jij het al voor je welke zwaarwegende gronden Minister Opstelten (Teeven) kan hebben?

De derde nota van wijziging zou echter tegemoet komen aan de schreeuw vanuit de advocatuur om onafhankelijk te blijven. Dit is ons inziens echter geenszins het geval nu de overheid nog een aanzienlijke rol in de benoeming van het toezicht heeft en derhalve wel degelijk zijn invloed kan uitoefenen. Een zinsnede in de nota naar aanleiding van het verslag is hiervoor typerend: ‘De wetgever bepaalt de reikwijdte en mate van overheidsbemoeienis’. Dit druist in tegen de kernwaarden van de advocatuur. Wij als beroepsgroep zijn de enigen die gelegitimeerd partijdig en onafhankelijk tegen de overheid moeten optreden

Op 3 oktober 2013 heeft de Raad voor de Rechtspraak zich gelukkig achter de advocatuur geschaard. Hoewel de Raad voor de Rechtspraak meent dat de derde nota van wijziging een verbetering oplevert, vindt de Raad ook dat het wetsvoorstel de bijzondere positie van de advocatuur tekort doet. Om een eerlijk proces te garanderen, moeten burgers kunnen rekenen op onafhankelijke rechtshulp.

Dit geldt volgens de Raad ook met name voor procedures waarbij de overheid betrokken is. De Raad voor de Rechtspraak schrijft dat het toezicht op de advocatuur uitgesloten moet zijn van overheidsinvloed. De positionering van het nieuwe college zou aanvaardbaar zijn als zijn taak beperkt zou zijn tot het uitoefenen van toezicht op stelselniveau. Maar ook na de derde nota van wijziging is er nog steeds ruimte voor inmenging van het college met de feitelijke uitoefening van het toezicht door de dekens. Intussen is de noodzaak van de vergaande bevoegdheden die aan het college van toezicht zijn toegekend niet aangetoond. De Raad pleit ervoor om eerst het door de Orde van Advocaten aangedragen alternatief voor het toezichtsysteem serieus te verkennen.

De Orde van Advocaten is namelijk geenszins tegen toezicht. De Orde heeft al verschillende maatregelen getroffen om het huidige toezichtstelsel te versterken. Ook is een rapporteur aangesteld om daarnaar onderzoek te doen. De Orde stelt voor dat de dekens hun huidige rol en positie behouden. Die rol kan worden versterkt door een toezichthouder op dat stelsel aan te wijzen. Die toezichthouder zou dan kunnen ingrijpen als het stelsel op basis waarvan de deken acteert of wanneer de deken zelf niet goed functioneert. Echter, een door de overheid aangesteld college dat toegang heeft tot alle gegevens van advocaten, inclusief de
cliëntdossiers, is onaanvaardbaar. Bovendien is het wettelijke verschoningsrecht zoals dat voor advocaten geldt niet van toepassing op het college van toezicht, met de mogelijke gevolgen van dien.

Wij roepen je dus op om je te blijven mengen in de discussie en gehoor te geven aan de oproep van de Orde van Advocaten om je te laten horen. Misschien voeg je niets nieuws toe aan de discussie, maar sta je voor een onafhankelijke advocatuur, sta je voor de rechtsstaat, en dus sta je voor je vak!

21 augustus 2013

#027: Uw geheim is (niet altijd) veilig

Over het verschoningsrecht is de laatste jaren veel ophef geweest. Het verschoningsrecht is een recht dat de privacy van degene die een geheimhouder in vertrouwen neemt waarborgt. Als de geheimhouder gevraagd wordt naar hetgeen is besproken of stukken te overhandigen, dan heeft de geheimhouder het recht zich van het geven van een antwoord of stukken te verschonen. Het verschoningsrecht garandeert aldus de vertrouwelijkheid van hetgeen wordt besproken tussen de geheimhouder en zijn vertrouweling. De gedeelde ‘geheimen’ blijven tussen vier ogen. Maar die garantie is niet absoluut. Het verschoningsrecht kan doorbroken worden wanneer zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen op grond waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt dient te prevaleren boven het verschoningsrecht. In twee recente arresten van de Hoge Raad komt aan de orde wat onder deze uitzonderlijke omstandigheden moet worden verstaan. Beide situaties zien op de omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde zelf als verdachte wordt aangemerkt. Het verschoningsrecht mag immers nooit worden gebruikt om misdrijven te verhullen. In beginsel is dit natuurlijk een logische reden. Toch vragen wij ons af of het verschoningsrecht niet te makkelijk aan de kant wordt geschoven.

De Hoge Raad oordeelde op 18 juni 2013 in een beklag procedure over de inbeslagneming van notarisdossiers. De Hoge Raad stelt voorop dat het verschoningsrecht van de notaris niet absoluut is. De vraag wanneer echter sprake is van omstandigheden die als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt laat zich moeilijker beantwoorden. De Hoge Raad maakt duidelijk dat voor het oordeel dat van dergelijke omstandigheden sprake is strenge motiveringseisen gelden. Gelet op het feit dat in een dergelijk geval het verschoningsrecht doorbroken wordt, is die strenge motiveringseis ons inziens een logisch gevolg van deze inbreuk. Volgens de Hoge Raad is de enkele omstandigheid dat een notaris als verdachte wordt aangemerkt niet toereikend. De verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een notaris met bepaalde cliënten wel.

De rechtbank heeft volgens de Hoge Raad in deze specifieke zaak voldoende gemotiveerd waarom het verschoningsrecht doorbroken kon worden.  De rechtbank heeft overwogen dat de verweten gedragingen de kern van zijn beroep van notaris raakt. Vastgesteld is dat de klager wordt verdacht van onder meer het medeplegen van witwassen en het medeplegen van valsheid in geschrift met betrekking tot authentieke akten. De Rechtbank heeft overwogen dat deze feiten als een zeer ernstig misdrijf moeten worden aangemerkt. Nader onderzoek naar de verdenking is echter niet nodig. De Hoge Raad merkt daar over op dat in een dergelijke procedure kan ‘slechts beperkte mate worden onderzocht in hoeverre de jegens de verschoningsgerechtigde geformuleerde verdenking gegrond is’.

In week 14 beargumenteerden wij al waarom ons inziens de marginale toetsing van de beklagprocedure in strijd is met de onschuldpresumptie. In het geval van een verschoningsgerechtigde wordt de marginale toetsing ook gehandhaafd om het verschoningsrecht aan de kant te zetten. In plaats van voor onschuldig gehouden te worden tot het tegendeel bewezen is, wordt het verschoningsrecht van de notaris zonder pardon doorbroken.

Hoewel de toetsing marginaal is, blijkt wel uit het arrest van 2 juli 2013  dat de Hoge Raad stelt dat hoge eisen worden gesteld aan de motivering. In deze zaak oordeelde de rechtbank dat gelet op de in het proces-verbaal van doorzoeking genoemde omstandigheden door de rechter-commissaris terecht is aangenomen dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan dat de in beslag genomen papieren dossiers betrekking hebben op de strafbare feiten waarvan de betreffende notaris wordt verdacht. Dit oordeel is volgens de Hoge Raad onbegrijpelijk. Dit gelet op het feit dat het proces-verbaal waar naar wordt verwezen niet vermeld wat de inhoud is van de inbeslaggenomen dossiers, noch een aanduiding bevat van de aard van de zich daarin bevindende stukken.

Hetzelfde geldt voor de in beslag genomen digitale bestanden. Volgens de rechtbank kon redelijkerwijs geen twijfel bestaan over de vraag of de bestanden deel uitmaken van de strafbare feiten die de notaris worden verweten. Dit aan de hand van de door het opsporingsteam opgestelde lijst verdachte dossiers en transacties. Wederom oordeelde de Hoge Raad dat het proces-verbaal niet voldoende grond opleverde voor die conclusie.

Hoewel in deze casus aan de orde is of de in beslag genomen stukken gegevens bevatten die voorwerp van het vermeende strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend en de verdenking van de notaris as such niet aan de orde is, doet het arrest wel de vraag oproepen of op basis van het rapport van de KLPD waarnaar wordt verwezen voldoende zou zijn voor een verdenking van de notaris welke het verschoningsrecht kan doorbreken. De samenvatting in het arrest is geen limitatieve opsomming van de conclusies en/of waarnemingen van de KLPD. De conclusies zijn in het arrest niet nader onderbouwd met stukken en kunnen aldus niet op waarheid gecontroleerd worden door niet betrokken partijen. Wel is een passage uit een tapgesprek opgenomen waarin de verdachte over een andere notaris zegt ‘knettergek’ te zijn mee te werken. Er wordt ‘gekloot’ en ‘geschoven’ met koopaktes. Is een dergelijk tapgesprek voldoende voor een verdenking zonder nader onderzoek? Wij mogen toch hopen van niet.

Wat is jullie ervaring met beklagprocedures waar het verschoningsrecht van een geheimhouder op het spel staat? Worden verschoningsgerechtigde naar jouw mening te snel in het verdachte bankje geduwd om het verschoningsrecht te kunnen doorbreken? En worden de motiveringseisen voldoende nageleefd of wordt een verdenking van een strafbaar feit en de mate van ernst daarvan gemakkelijk aangenomen?

 

5 maart 2013

#004: De Wwft doorbreekt de geheimhoudingsplicht van de advocaat

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde op 6 december 2012 dat artikel 8 EVRM niet wordt geschonden indien een advocaat op straffe van tuchtrechtelijke sancties een meldplicht heeft indien in een concreet geval een verdenking tegen zijn of haar cliënt bestaat van witwassen.

De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht dat advocaten toekomt is een groot goed in onze rechtsstaat. Een advocaat is in veel situaties de laatste strohalm voor een cliënt. Hij of zij is de enige tegen wie een cliënt vrijuit kan spreken over zijn of haar zaak zonder dat de cliënt zich zorgen hoeft te maken dat de met zijn advocaat gedeelde informatie naar buiten wordt gebracht. Zonder deze geheimhouding zal de cliënt terughoudend zijn met het verstrekken van informatie. Dit zou het werk van de advocaat onmogelijk maken. Vertrouwen is één van de kernwaarden in de advocatuur. Het is dan ook zaak deze kernwaarde te beschermen.

De geheimhoudingsplicht in de advocatuur heeft al veel stof doen opwaaien. De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht zijn geen absolute rechten van een advocaat, maar waar liggen de grenzen?

In de jaren ‘90 van de vorige eeuw zette de NOvA middelen in om betrokkenheid van advocaten bij illegale activiteiten te voorkomen. De zogenoemde Bruyninckx richtlijnen schreven voor dat de advocaat zijn honorarium alleen giraal mocht ontvangen. In uitzonderingsgevallen mochten contante betalingen tot NLG 25.000,- worden geaccepteerd. Indien grote sommen contant geld worden betaald, moet immers onmiddellijk argwaan ontstaan over de herkomst ervan. Advocaten hebben zich tegen deze gedragsregel verzet (en in een aantal bekende gevallen simpelweg genegeerd) omdat deze in strijd zou zijn met de geheimhoudingsplicht. Toch oordeelde de Algemene Raad in 1997 al dat de Bruyninckx richtlijn niet in strijd was met de geheimhoudingsplicht van de advocaat.(1)

Sindsdien zijn de beperkingen op de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat verder uitgebreid, onder meer door de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). De wijzigingen in de Wwft die op 1 januari 2013 in werking zijn getreden maken een verdere inbreuk op de geheimhouding van advocaten. De wet is van toepassing op advocaten voor zover zij advies geven of bijstand verlenen bij i) het aan- of verkopen van registergoederen, ii) het beheren van geld, effecten, munten, muntbiljetten, edele metalen, edelstenen of andere waarden, iii) het oprichten of beheren van vennootschappen en rechtspersonen iv) het aan- of verkopen dan wel overnemen van een onderneming voor zover daardoor een persoon die niet als uiteindelijk belanghebbende van die onderneming kwalificeerde, uiteindelijk belanghebbende van die onderneming wordt, v) werkzaamheden op fiscaal gebied die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van accountants en vi) het vestigen van een recht van hypotheek op een registergoed.

De Wwft is naast de situatie waarin de advocaat een adviserende rol vervult, ook van toepassing op advocaten voor zover zij optreden in naam en voor rekening van een cliënt bij enigerlei financiële transactie of onroerende zaaktransactie. De Wwft is en blijft niet van toepassing op advocaten voor zover zij voor een cliënt werkzaamheden verrichten betreffende de bepaling van zijn rechtspositie en zijn vertegenwoordiging en verdediging in een procedure. Ook het geven van advies voor, tijdens en na een procedure valt buiten het bereik van de Wwft. De primaire verplichtingen onder de Wwft bestaan uit het identificeren van de cliënt en het opslaan van de identificatiegegevens. Daarnaast is degene op wie de Wwft van toepassing is verplicht een (vermoeden van een) ongebruikelijke transactie te melden bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties/Financial Intelligence Unit Nederland. Als objectieve indicatoren om te bepalen wat een ongebruikelijke transactie is, zijn bijvoorbeeld vastgesteld i) transacties in verband met witwassen die aan politie en justitie zijn gemeld en ii) transacties die € 15.000 of meer belopen in contanten of cheques aan toonder.

De Wwft brengt – het nobele streven van wat de wet beoogt te beschermen daargelaten – de nodige onduidelijkheden met zich. Zo is het niet in alle situaties duidelijk of de advocaat dient te melden of niet. De Haagse Deken merkt op dat het een misverstand is dat procederende advocaten zonder adviesrol niets te maken hebben met de Wwft. (2) En hij roept op om bij twijfel contact op te nemen met het kenniscentrum Wwft dat is gevestigd bij het bureau van de Haagse Orde van Advocaten. Opgemerkt wordt dat als je conform de Wwft een ongebruikelijke transactie meldt, je gevrijwaard bent voor vervolging. Maar hebben ze bij de “Wwft hotline” de wijsheid in pacht? Of zal in een moeilijke situatie al snel een positief meldadvies worden gegeven, onder het mom better be safe than sorry?

Druist het melden in situaties waarin onduidelijk is of gemeld moet worden (maar wellicht ook al in het algemeen) niet in tegen het legal privilege van de advocaat dat hij zijn beroepsgeheimen niet prijs hoeft te geven? Of beter gezegd, de beroepsgeheimen die hij niet prijs mag geven. Waar ligt de grens? Wanneer is een advocaat tuchtrechtelijk aansprakelijk voor het doorbreken van zijn beroepsgeheim en wanneer voor het niet melden van een ongebruikelijke transactie? Inmiddels weet de advocatuur dat het beroepsgeheim niet zonder meer door artikel 8 EVRM wordt beschermd en dat het niet melden van een ongebruikelijke transactie kan leiden tot een strafrechtelijke veroordeling. Een advocaat die het zekere voor het onzekere neemt en een ongebruikelijke transactie meldt kan onder omstandigheden tuchtrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden indien de melding onterecht was. Hiermee is de spagaat waarin een advocaat zich bevindt rond. Vind jij dat het melden van een ongebruikelijke transactie indruist tegen je beroepsgeheim? En is het voor jou duidelijk wanneer je wel of juist niet moet melden?

 

(1) DD 27 1997, afl. 10.

(2) Zie daartoe: Kenniscentrum Wwft vraagbaak voor advocaten, Advocatenblad, februari 2013, p. 3.