Het is geen geheim dat het Openbaar Ministerie bij de bestrijding van witwassen graag leunt op zogenoemde ‘poortwachters’. Maar als het aan hen ligt, moet juist de overheid de regie pakken in de strijd tegen witwassen.
De handhaving van de Wwft-regels bij banken heeft de afgelopen jaren veel stof doen opwaaien. Naast de twee mega schikkingen van ING en ABN, kreeg ook online-bank Bunq in 2019 een aanwijzing (en later boetes) omdat het de antiwitwaswetgeving niet voldoende zou hebben nageleefd. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) oordeelde eind 2022 hierover dat deze aanwijzing voor een groot deel onterecht was. Vorig week is als vervolg daarop de uitspraak van de rechtbank Rotterdam gepubliceerd, waarin zij een oordeel velt over de overeind gebleven boetes.
Zaken doen in de wereld van de oliehandel, zoals bijvoorbeeld bij de aankoop van olietankers, kan complex zijn. Deze complexiteit wordt versterkt als er vermeende ongebruikelijke transacties in het spel zijn. Maar ongebruikelijk is niet altijd verdacht en zeker niet strafbaar zoals een recent vonnis betreffende een Nigeriaanse olietanker illustreert.LEES VERDER
Banken hebben een belangrijke functie als het gaat om de bestrijding van witwassen. Ze worden ook wel de ‘poortwachters tegen witwassen’ genoemd. De afgelopen jaren zijn meerdere grote banken in Nederland fors op de vingers getikt omdat zij zich niet (voldoende) hielden aan de verplichtingen in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Ondertussen klagen banken dat de uitvoeringsrichtlijnen vaag zijn waardoor het te moeilijk wordt gemaakt om de verplichtingen na te leven. Daar komt nu (hopelijk) verandering in: vorige week publiceerde de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) samen met De Nederlandsche Bank (DNB) de eerste vijf van een reeks nieuwe ‘standaarden’ die een risk-based en daarmee effectiever toezicht van banken mogelijk moet maken.
Het voorkomen van witwassen en financiering van terrorisme is één van de speerpunten van het Openbaar Ministerie. De miljoenentransactie met ING in 2018 bleek het startschot voor een reeks strafrechtelijke onderzoeken, waarvan het einde nog niet in zicht lijkt. Naast de usual suspects, zoals banken, accountants en notarissen, zijn steeds vaker ook (rechts)personen met een minder duidelijke poortwachtersfunctie onderwerp van onderzoek. De vraag is echter of van hen kan worden verwacht dat zij de financiële regelgeving even goed in de vingers hebben als de klassieke poortwachters.
De Wwft is in het leven geroepen om de kans op vermenging van geld tussen onder- en bovenwereld te verkleinen. Van beroepsgroepen die te maken krijgen met grote geldstromen, wordt verwacht dat zij waarborgen inbouwen om risico’s op misbruik zo veel mogelijk in te perken. Onder de Wwft vallen financiële instellingen zoals banken en beleggingsinstellingen, maar ook makelaars, belastingadviseurs en personen die handelen in (luxe)goederen. Uit de Wwft vloeien verschillende verplichtingen voort, waaronder een verplichting om cliëntenonderzoek te doen en een meldplicht bij ongebruikelijke transacties. Het niet voldoen aan deze verplichtingen is via de Wet op de Economische Delicten (WED) strafbaar gesteld. Er bestaat steeds een opzettelijke variant (misdrijf) en een schuldvariant (overtreding).
Voor invulling van opzet bij WED-feiten wordt op basis van vaste rechtspraak de kleurloze variant gehanteerd. Dat betekent dat de verdachte zich niet bewust hoeft te zijn van de wederrechtelijkheid van zijn of haar handelen of nalaten om tot een bewezenverklaring van opzet te komen. Voor bewezenverklaring is vereist dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de strafbaar gestelde gedraging zich zou voordoen (voorwaardelijk opzet).
Daar komt bij dat kennis van de wet- en regelgeving bij economische delicten in beginsel wordt verondersteld. Wie de geldende regels niet kent, wordt in feite verweten dat hij of zij zich onvoldoende heeft laten voorlichten en daardoor bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op overtreding van de regels. Dat betekent dat het niet kennen van de wet in beginsel leidt tot een bewezenverklaring van opzet. Alleen wie de regels wél kent, maar deze niet naleeft omdat hij of zij bijvoorbeeld gerechtvaardigd kan vertrouwen op advies van een derde, kan in plaats van opzet schuld worden verweten. Advocaat-Generaal Wattel schreef hierover in 2019:
De contra-intuïtieve conclusie is dat (slechts) culpoze schending van – bijvoorbeeld – een meldplicht alleen denkbaar is als de verdachte die meldplicht kende (hij dacht ten onrechte dat hij er aan voldaan had, dus hij kende haar), terwijl doleuze overtreding steeds gegeven is als hij die meldplicht niet kende. Ik weet niet of ik dit overtuigend aan ondernemers zou kunnen uitleggen.
Dat laatste zijn wij roerend met Wattel eens. Het is goed te volgen dat kennis van de regelgeving wordt verondersteld bij bijvoorbeeld banken en verzekeraars. Financiële instellingen hebben immers een belangrijke maatschappelijke functie en van hen mag worden verwacht dat zij zich inspannen om de integriteit van het financiële stelsel te waarborgen. Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld notarissen en accountants. Van dit soort beroepsgroepen wordt verwacht dat de beoefenaren hun kennis van de regelgeving up to date houden. Wie de Wwft niet naleeft, kan onder meer via het tuchtrecht worden gesanctioneerd.
Bij handelaren (ondernemers) ligt het een stuk genuanceerder. Wie dure goederen in- of verkoopt, zoals juweliers of autohandelaren, kan redelijkerwijs begrijpen dat vanwege de grote (contante) geldstromen een risico op witwassen bestaat en dat dus extra waarborgen moeten worden ingebouwd. Bovendien zullen deze ondernemers doorgaans een accountant hebben die hen op de regels wijst. Maar de Wwft geldt ook voor handelaren in “gewone” goederen, zoals bloemisten, boekhandels of doe-het-zelf vogelhuisjesbouwers. De Wwft-verplichtingen treden voor hen weliswaar pas in als zij grote betalingen contant ontvangen, maar er zijn absoluut situaties denkbaar waarin dat voorkomt zonder dat sprake hoeft te zijn van (een vermoeden van) witwassen. Is het dan redelijk om te veronderstellen dat die bloemist, boekverkoper of vogelhuisjesbouwer op de hoogte is van alle Wwft-verplichtingen? Kunnen deze handelaren langs dezelfde meetlat worden gelegd als poortwachters, die uit hoofde van hun functie van alle regelgeving op de hoogte zijn?
De tendens die het OM heeft ingezet, om harder op te treden tegen schendingen van de Wwft, leidt ertoe dat naast klassieke poortwachters tegen steeds meer reguliere ondernemers een onderzoek wordt gestart. Volgens ons is het huidige toetsingskader voor die gevallen ongeschikt, en levert dit onrechtvaardige jurisprudentie op. Opzet zou wat ons betreft – in elk geval in dit soort gevallen – kleurrijk moeten zijn in plaats van kleurloos.
Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.
Het afgelopen jaar toonde een sterke toename van het aantal meldingen van ongebruikelijke transacties, zo meldt de Financial Intelligence Unit (FIU) in haar recent verschenen jaaroverzicht 2021. Dat betekent dat nóg meer data is verzameld die beoordeeld moet worden. Kan de FIU deze meldingen allemaal verwerken? De FIU is hier in haar rapport positief over, maar uit een aantal gezaghebbende hoeken klinkt recentelijk ook kritiek. De vraag rijst of al die meldingen wel effectief zijn of dat ze hun doel voorbij streven.LEES VERDER
Sinds de druk op banken is opgevoerd vanuit Europa en de verschillende toezichthouders, nemen banken hun anti-witwascontroles heel serieus. Banken hebben omvangrijke afdelingen opgezet om deze controles naar de herkomst van transacties uit te voeren. Deze afdelingen voeren vele en intensieve controles door klanten uiteenlopende vragen te stellen op basis van uitgebreide Know Your Customer (KYC)-controlelijsten. Blijkt uit de beantwoording van die vragen dat de klant niet aan alle regels en eisen voldoet of worden niet alle vragen beantwoord? Dan kan dat leiden tot opzegging van de klantrelatie. En aanvullende aangescherpte wetgeving voor banken is alweer aanstaande. Op deze werkwijze is niet alleen vanuit de klanten van de bank kritiek, de bancaire wereld heeft dat zelf ook getuige de uitlatingen in de pers van betrokkenen bij ABN en de procedure tegen DNB door Bunq. Schiet de werkwijze zijn doel voorbij?LEES VERDER
Een recordaantal meldingen van ongebruikelijke transacties, zo blijkt uit een recent artikel op NOS.nl. Daarin wordt vermeld dat de Financial Intelligence Unit (FIU) tot november 2021 al meer meldingen van ongebruikelijke transacties heeft ontvangen dan in heel 2020. De verwachting is dat het aantal meldingen dit jaar boven de miljoen zal zijn. Maar wat is het effect van zoveel meldingen? Of zijn banken vooral aan het melden om het melden?
In Vaklunch #350 en #334 schreven wij al over de steeds verdergaande anti-witwaswetgeving en daarmee verbonden meldplicht voor banken. Die is gebaseerd op de Wet ter voorkoming van witwassen en het financieren van terrorisme (hierna: de Wwft). Op grond van de Wwft dienen onder andere financiële ondernemingen, waaronder dus banken, ongebruikelijke transacties te melden.
Voor banken betekent deze meldplicht dat zij alle transacties die via hun diensten lopen moeten monitoren. Inmiddels nemen banken die plicht ook serieus. In de afgelopen jaren zijn ruim 12.000 mensen opgeleid die zich bezighouden met alleen de Wwft-verplichtingen. Het is een arbeidsmarkt op zich. Wij leiden daaruit af dat de schikkingen met ABN Amro en ING een duidelijke signaalfunctie hebben gehad. In het met de ABN Amro-schikking samenhangende feitenrelaas (zie hierover ook Vaklunch #340) schrijft het OM dan ook dat het monitoren van transacties van cliënten een belangrijk middel is om ongebruikelijke transacties te identificeren. Dus melden zal je.
Maar ondanks deze inspanningen van de banken blijkt uit het jaarverslag van de FIU over 2020 dat van de ruim 700.000 gemelde ongebruikelijke transacties, ‘slechts’ ruim 100.000 daadwerkelijk door de FIU verdacht werden bevonden. Dat leidde uiteindelijk tot ‘slechts’ 20.000 strafdossiers. De Nederlandse Vereniging voor Banken wijdt dat aan een capaciteitsprobleem bij de FIU. Maar wat ons betreft tonen deze cijfers aan dat óf de bepalingen in de Wwft veel te ruim zijn, of dat instellingen – waaronder banken – vooral melden om het melden.
Hoewel het gelet op de recente schikkingen zeer begrijpelijk is dat financiële ondernemingen hun meldplicht scherp in het vizier houden, leidt de huidige meldpraktijk allerminst tot effectieve handhaving. Bovendien heeft dit weer direct effect op de verdedigingsrechten.
In de eerste plaats worden wij in onze praktijk regelmatig geconfronteerd met opsporingsonderzoeken die zijn gebaseerd op FIU-meldingen van enkele jaren oud. Dit tijdsverloop bemoeilijkt de waarheidsvinding, omdat het voor opsporingsinstanties en de verdediging steeds lastiger wordt om feiten uit een ver verleden te reconstrueren.
In de tweede plaats ontstaat het beeld dat de overheid willekeurig omgaat met het starten van een strafrechtelijk onderzoek. Dit roept bij cliënten – terecht – de vraag op waarom de ene Wwft-melding wel wordt opgepakt, en de andere niet.
In de derde plaats zien wij dat banken in het kader van hun Wwft-verplichtingen vaak verregaande vragen stellen, die er in het slechtste geval toe leiden dat de bank de relatie met de klant opzegt. Dit heeft grote gevolgen voor cliënten. Terwijl het dus nog maar de vraag is of die Wwft-melding uiteindelijk door de FIU als ‘verdacht’ wordt bestempeld. Ook dit is nauwelijks aan cliënten uit te leggen.
Deze drie voorbeelden laten zien dat in het huidige Wwft-beleid de rechten van verdachte cliënten verder onder druk komen te staan. Tijd om daar eens de aandacht op te vestigen!
Heb je vragen over of wil je van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.
Op 24 maart 2017 is door het Fiscaal up to Date via een Wob-verzoek om openbaarmaking van documenten gevraagd met betrekking tot het ‘niet-melders’ project. Door het Ministerie van Veiligheid en Justitie is een overzicht gemaakt van de stukken die hierop betrekking hebben. Van deze stukken is een deel openbaar gemaakt en deel niet. De reden daarvoor is dat het deels om stukken gaat waarin persoonlijke beleidsopvattingen van ambtenaren en intern beraad is vervat. Tevens zou openbaarmaking van een deel van de gegevens de opsporing en vervolging schaden of de vertrouwelijke communicatielijn tussen het Openbaar Ministerie en het Ministerie van Veiligheid en Justitie. De overige stukken zijn – al dan niet geanonimiseerd – openbaar gemaakt. Wat leren deze stukken ons?LEES VERDER
