#422: Btw fiscaliteiten in het strafrecht

Op 18 december 2014 is een belangrijk arrest voor de fiscale btw praktijk gewezen door het Hof van Justitie. Het gaat om de alom bekende Italmoda zaak. In deze zaak had de Hoge Raad het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing met betrekking tot de uitleg van enkele artikelen van de Europese Zesde richtlijn. Het Hof heeft daarop bepaald dat de richtlijn zo moet worden uitgelegd dat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat een belastingplichtige in het kader van een intracommunautaire levering de toepassing te weigeren van het recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de btw. Dit geldt ook indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking, indien aan de hand van objectieve gegevens vast komt te staan dat deze belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen. De idee hierachter is dat geen voordeel moet toekomen aan iemand die betrokken is bij fraude. Dit fiscale arrest heeft ook zijn weerslag in het strafrecht; een recente conclusie van advocaat-generaal Paridaens is daar een voorbeeld van.

In deze zaak ziet een van de cassatiemiddelen op het bewijs van opzet aangaande het onjuist indienen van aangiften omzetbelasting. De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat het bewijs van opzet ontoereikend is omdat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch zou hebben overwogen dat de verdachte wist, althans minstgenomen redelijkerwijs had moeten weten, dat hij bij fraude in een btw-carrousel betrokken was, en daarom geen recht op het nultarief bestond. De advocaat-generaal stelt echter dat uit de overwegingen van het hof niet volgt dat het hof heeft geoordeeld dat het voorwaardelijk opzet gelijkgesteld kan worden met de formule dat de verdachte wist, althans minstgenomen redelijkerwijs had moeten weten dat hij bij fraude in een btw-carrousel betrokken was. De betreffende overweging van het hof heeft volgens de advocaat-generaal geen betrekking op het opzet op het onjuist doen van de aangiften, maar op de onjuistheid van de aangiften. Volgens de advocaat-generaal berust het middel aldus op een verkeerde lezing van het arrest.

Wat hier ook van zij, van belang is met name dat een duidelijk onderscheid dient te worden gemaakt tussen de beoordeling van het recht op aftrek en de vraag of een aangifte opzettelijk onjuist is gedaan. Dit onderscheid lijkt ons sowieso geheel terecht, nog los van het feit dat ‘had moeten weten’ onvoldoende is voor opzet. Overigens spreekt het Italmoda arrest niet over ‘redelijkerwijs’ had moeten weten, maar enkel over had moeten weten. Dit lijkt op een verlaging van de bewijslat aangaande de vraag of het recht op aftrek mag worden geweigerd. Ook hiervoor geldt aldus dat nauwkeurige kennis van het fiscale btw recht noodzakelijk is voor de behandeling van dit soort fiscale strafzaken.

Overigens wordt in deze zaak in een ander cassatiemiddel geklaagd over het feit dat de gebruikte bewijsmiddelen ten onrechte conclusies en vermoedens van verbalisanten bevatten. De advocaat-generaal geeft toe dat deze passages niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring. In tegenstelling tot het besproken arrest in Vaklunch #418, zou dit hier evenwel niet tot cassatie leiden. Er is geen strijdigheid met de overige bewijsmiddelen en indien de betreffende passages worden weggedacht, is de bewezenverklaring zonder meer toereikend gemotiveerd, aldus de advocaat-generaal. Wij zijn benieuwd naar de overwegingen van de Hoge Raad ten aanzien van deze klachten gelet op het arrest zoals door ons besproken in Vaklunch #418.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl. Uiteraard is het ook mogelijk om over dit onderwerp te praten in een digitale Vaklunch on demand.

#239: De pleitbaarheid in het strafrecht

Het leerstuk van het pleitbare standpunt blijft de gemoederen bezig houden. In Vaklunch #215  bespraken wij het inmiddels welbekende arrest van de Hoge Raad in de zogenaamde Credit Suisse zaak. In deze zaak heeft de Belastingkamer van de Hoge Raad duidelijkheid gegeven over de toepassing van het pleitbare standpunt. In de praktijk kwam de vraag op of de strafkamer van de Hoge Raad hetzelfde oordeel zou huldigen. Inmiddels geeft de strafkamer van de Hoge Raad hier in het arrest van 3 oktober 2017  duidelijkheid over.

Lees verder

#233: Vertrouwen op je adviseur mag

Het indienen van belastingaangiften is een ingewikkelde aangelegenheid. Veelal schakelen personen en bedrijven de hulp van een adviseur in. Van een fiscaal delict kan pas sprake zijn als de belastingplichtige (voorwaardelijk) opzet had op het onjuist indienen van de aangifte(n). De vraag is of sprake kan zijn van opzet als een belastingplichtige zich verlaat op zijn adviseur. De Hoge Raad heeft in het verleden al meerdere malen geoordeeld dat indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen, hij zich mag verlaten op zijn adviseur. Een recent arrest gaat hier nader op in.Lees verder

#226: Strafrechtelijke invloed op de fiscaliteit

Dat ook aan de professional een boete kan worden opgelegd op basis van de Awb zal niemand zijn ontgaan. Deelnemingsvormen uit het strafrecht zijn komen ‘overwaaien’ naar het bestuursrecht. Sinds 1 juli 2009 is kan op basis van artikel 5:1 Awb niet alleen een boete worden opgelegd aan degene die de overtreding pleegt, maar ook aan degene die de overtreding medepleegt. Vanaf 1 januari 2014 zijn de deelnemingsvormen voor de fiscaliteit nog verder uitgebreid. Op basis van artikel 67o AWR zijn ook de doen pleger, de uitlokker en de medeplichtige beboetbaar. Uit een WOB verzoek is eind vorig jaar gebleken dat van artikel 67o AWR in de praktijk nog geen gebruik was gemaakt. Een handjevol boetes was al wel uitgedeeld aan medeplegers. En inmiddels is daarover de eerste jurisprudentie verschenen. Hieruit blijkt ten minste dat kennis van strafrechtelijke leerstukken onontbeerlijk is in dergelijke procedures.Lees verder

#187: Pleitbaar standpunt en opzet

In artikel #137 schreven wij over de uitspraak van het Hof Amsterdam van 8 oktober 2015 over het pleitbare standpunt. Want moet dit beginsel nu subjectief of objectief worden geïnterpreteerd? Tegen voornoemde uitspraak is door beide partijen cassatie ingesteld. Advocaat-Generaal Wattel heeft een conclusie geschreven in deze zaak waarin diverse interessante onderwerpen aan bod komen. Wij zullen ons in dit artikel richten op het pleitbare standpunt. Wanneer sluit een pleitbaar standpunt opzet uit?Lees verder

#150: Over doorgewinterde criminelen en misdaadavonturen

‘143,5 miljoen euro afgepakt in strafrechtketen.’ Zo kopte het bericht van het Openbaar Ministerie waarin het resultaat van het programma Afpakken over het afgelopen jaar werd geëtaleerd. Het betreft het gezamenlijk resultaat van de samenwerking tussen een groot aantal overheidsdiensten zoals de politie, FIOD, Douane, de dienst Domeinen en het Centraal Justitieel Incasso Bureau. Het Openbaar Ministerie schrijft dat een groot deel van alle criminaliteit wordt gepleegd met het oog op snel financieel gewin. In nagenoeg alle gevallen is geld de drijfveer van ‘criminelen’. Om die reden wil het Openbaar Ministerie hen raken waar het meest pijn doet: in hun portemonnee. Klare taal van het Openbaar Ministerie. Maar hoe zit het met de rechtsbescherming van verdachten?Lees verder

#137: Een objectief of subjectief pleitbaar standpunt

In een ruim honderd pagina’s tellende uitspraak heeft de belastingkamer van het Gerechtshof Amsterdam op 8 oktober 2015 een uitspraak waarin verschillende interessante onderwerpen aan de orde zijn gesteld. Het geeft een heldere uiteenzetting over het leerstuk van de op de zaak betrekking hebbende stukken, het criterium van ‘het nieuwe feit’ wordt uitgebreid onder de loep genomen, het leerstuk van fraus legis is een belangrijk onderwerp en last but not least komt het pleitbare standpunt uitvoerig aan de orde. In artikel #50 schreven wij reeds over de rechtbank uitspraak die vooraf gaat aan deze Hof uitspraak. In deze bijdrage zullen wij met name stilstaan bij de vraag of sprake is van opzet.Lees verder

#131: Fiscale versus strafrechtelijke straftoemeting

Indien de inspecteur van mening is dat opzettelijk een onjuiste aangifte is gedaan, dan wordt de vergrijpboete gebaseerd op de belastingheffing die voortvloeit uit de correcties ter zake van een of meer tekortkomingen in de aangifte waaraan de kwalificatie ‘opzet’ kan worden verbonden. In het arrest van de Hoge Raad van 4 januari 2013 (Belastingkamer) worden de overwegingen van het Hof in stand gelaten waarin het Hof deze duidelijke koppeling aanbrengt tussen de boetegrondslag en het opzet. In een recente uitspraak van het Hof Amsterdam wordt deze rechtsregel toegepast. Een reminder voor ons allen om per correctie of onderdeel van de aanslag nauwkeurig na te gaan of opzet kan worden bewezen. Ook de strafrechtadvocaat kan hier zijn voordeel mee doen.Lees verder

#123: Sluit opzet schuld uit?

Hoewel het soms lijkt alsof het ten laste leggen van witwassen voor het Openbaar Ministerie ‘prijsschieten’ is, blijkt het Openbaar Ministerie soms ook de deksel op de neus te krijgen. Hof Amsterdam sprak de verdachte in het arrest van 30 juli 2013 vrij van het ten laste gelegde schuldwitwassen omdat enkel sprake was van een vermoeden van opzetwitwassen. Bewijs voor schuldwitwassen ontbrak, volgens het Hof. Maar het luistert volgens de Hoge Raad nauw als het aankomt op de bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten. En het één – opzetwitwassen – sluit het ander – schuldwitwassen – niet uit. Maar wat is nu het verschil?Lees verder

#089: De woorden in de mond leggen

De Hoge Raad toont aan de lopende band aan dat hij strenger toeziet op het motiveren van opzet. Ook lijkt een trend in de jurisprudentie zichtbaar dat steeds meer lagere rechters zich bewust worden van de hoge eisen die aan opzet worden gesteld en dat zij waar nodig de verdachte vrijspreken. Een mooi recent voorbeeld is een arrest van de Hoge Raad van 23 september 2014. In dit arrest wordt op duidelijke wijze aangegeven dat het opzet op het gevolg niet zonder meer kan worden aangenomen. Niettemin toont het arrest van het Hof niet alleen aan dat het opzet onvoldoende is gemotiveerd maar eveneens dat waarschijnlijk op verontrustende wijze woorden in de mond van de verdachte worden gelegd om naar het opzet toe te redeneren.

De betreffende verdachte wordt verdacht van het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door het gooien van een bierglas. De verklaring van de verdachte is door het hof als volgt opgeschreven:

“Het bierglas was een zogenaamd ‘fluitje’. Het was dus niet een heel dik glas. Om de inhoud van het glas bij [betrokkene 1] te krijgen moest ik, gelet op de afstand tussen [betrokkene 1] en mij, hard gooien. Ik denk dat het glas vochtig was, maar ik weet het niet meer zeker. Ik weet ook wel dat als een glas wat vochtig is, dat het dan eerder uit je hand glipt. Ik heb geen voorzorgsmaatregelen genomen om te voorkomen dat ik met het bier ook het bierglas zou gooien, bijvoorbeeld door een vinger op de rand van het glas te leggen.”

Op grond van deze verklaring oordeelt het gerechtshof dat bij een dergelijk dun type glas dat aan de buitenzijde vochtig is, de aanmerkelijke kans bestaat dat dit glas uit de hand glipt. Verdachte heeft ter terechtzitting ook erkend dat dit risico bestaat en dat hij daarmee bekend is en geen voorzorgsmaatregelen heeft genomen om zulks te voorkomen. Daarmee heeft hij bewust de aanmerkelijk kans aanvaard dat het slachtoffer daardoor zwaar lichamelijk letsel zou bekomen. De Hoge Raad oordeelt terecht dat uit deze bewijsoverwegingen niet het opzet op het gevolg blijkt. Immers het bewustzijn van de kans dat het glas uit je hand glipt zegt niets over de plek waar dit glas terecht zou komen en of daarmee letsel zou worden toegebracht. Het hof miskent aldus een cruciale schakel in het bewijs van opzet.

Opmerkelijk aan de verklaring van de verdachte is echter dat hij verklaart dat hij denkt dat het glas vochtig was, maar dat hij dit niet meer zeker weet. Hoe kan het gerechtshof hier de conclusie uit trekken dat hij zich bewust was van het feit dat het glas vochtig was? Hij verklaart juist dat hij dit niet meer zeker weet. In zoverre wordt de conclusie van het hof ook niet door de bewijsmiddelen onderbouwd. Het hof heeft daar een zogenaamd feit van algemene bekendheid voor nodig. Immers stelt het hof dat het een feit van algemene bekendheid is dat bierglazen aan de tap worden gereinigd in speciaal daartoe bestemd spoelwater en dat zij daarna niet worden gedroogd, zodat het hof ervan uitgaat dat het glas van verdachte aan de buitenkant op zijn minst genomen vochtig was toen hij het bier wilde werpen. Opnieuw een feit die de conclusie van het hof niet kan dragen. Immers weet het hof niet hoe lang de glazen daar al stonden voordat een nieuw biertje werd getapt en of de glazen inmiddels aan de lucht waren gedroogd.

Al deze conclusies van het hof worden bovendien gebaseerd op de verklaring van de verdachte. Maar waarschijnlijk heeft het hof naar aanleiding van dit zogenaamde feit van algemene bekendheid – dat bierglazen nat zijn – de volgende vragen gesteld aan de verdachte:

“Hof:                Weet u nog of uw glas nat was?

Verdachte:        Nee, dat weet ik niet meer.

Hof:                  Maar glazen worden toch altijd gespoeld?

Verdachte:        Ja, dat is wel zo.

Hof:                  Dus uw glas zal ook wel nat zijn geweest?

Verdachte:        Misschien wel.

Hof:                  Als een glas nat is dan bent u het waarschijnlijk met mij                           eens dat deze dan eerder uit uw handen glipt?

Verdachte:        Ja, op zich wel.

Hof:                  Heeft u dan niet uw vinger op het glas gelegd om te                                 voorkomen dat deze uit uw hand glipt?

Verdachte:        Nee, volgens mij niet. Het ging allemaal heel snel.”

Bovengenoemd voorbeeld van een eventuele werkelijke weergave van de verdachte geeft een compleet ander beeld van hetgeen hij heeft verklaard. Daaruit kan immers worden afgeleid dat de woorden bijna in de mond van de verdachte worden gelegd en de verdachte een stuk weifelender antwoord geeft dan de zogenaamd bewuste verdachte die het gevolg van zijn handelen zou hebben aanvaard zoals geschetst door het gerechtshof.

In de zakelijke weergave van het proces-verbaal schuilt dus een groot gevaar. Hoe ga jij hiermee om? Weerhoudt dit jou ervan om je cliënt te laten verklaren? Vraag jij van alles akte? Of neem je misschien zelfs een stenograaf mee naar de zitting als het belang van de verklaring van de cliënt groot is? En is deze omslachtige manier van werken nog wel nodig in de huidige tijdsgeest. Kan niet veel beter in alle gevallen een audio opname van de zitting worden gemaakt zodat, zodra er discussie ontstaat over de verklaring van de verdachte, dit kan worden nagezocht? Wellicht een aandachtspunt ten behoeve van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering.