#503: Open source code en daderschap

Cybercrime, crypto’s, mixers, DOA’s: interessante woorden die ook hun intrede doen in het strafrecht. Dat wetten en regelgeving worden ingehaald door technologische ontwikkelingen is niets nieuws. Maar kennis van zaken is hard nodig voor een goede beoordeling van een zaak. Dit blijkt ook uit het opsporingsonderzoek dat het Openbaar Ministerie is gestart naar de ontwikkelaar van de open source code die werd gebruikt door Tornado Cash, een crypto mixer. Een vraag die hierbij speelt is welke vormen van daderschap een rol kunnen spelen in deze zaak?

Voordat we het strafrecht induiken, eerst wat achtergrondinformatie. Kort gezegd bieden mixerdiensten, zoals Tornado Cash, een dienst aan waarbij cryptocurrencies worden gemixt met andere cryptocurrencies. Daardoor valt de herkomst van die cryptocurrencies niet tot nauwelijks te achterhalen. Zo’n dienst is bijvoorbeeld nuttig voor personen die om privacy-redenen anoniem willen blijven. Het Openbaar Ministerie stelt zich echter op het standpunt dat deze dienst in overwegende mate door criminelen wordt gebruikt en dus een middel is om geld wit te wassen. Het gebruik maken van een mixer is inmiddels overigens ook getypeerd als een witwasindicator.

Een belangrijk aspect is dat deze dienst wordt aangeboden op basis van open source code. Dit betekent dat de code publiek toegankelijk is. Iedereen kan dus gebruik maken van de software en in beginsel ook aanpassingen maken. Wie is dan vervolgens verantwoordelijk voor het gebruik van deze open source code? En wat voor een organisatie is Tornado Cash?

Ook ten aanzien van de bedrijfsvorm moeten we anders gaan denken. Tornado Cash is namelijk niet één van de traditionele bedrijfsvormen zoals wij die kennen, maar een decentraal autonome organisatie (DOA). Het is community based. Dit wil zeggen dat de oprichters de controle en zeggenschap volledig uit handen hebben gegeven en de organisatie draait op een volledig gedecentraliseerd protocol. De organisatie wordt geleid op basis van regels en afspraken die worden vastgelegd in smart contracts en toegankelijk zijn via de blockchain. Veranderingen in de smart contracts kunnen worden gemaakt doordat belanghebbenden een digitaal stemrecht hebben. Deze belanghebbenden zijn met name investeerders.

Kun je zeggen dat iemand die een open source code heeft geschreven medeplichtig is aan witwassen als deze technologie later wordt gebruikt door criminelen? Het idee is waarschijnlijk dat iemand door het schrijven van de code gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft voor het witwassen van criminele opbrengsten. Dit klinkt in eerste instantie misschien logisch, maar dit is het niet. Twee redenen daarvoor:

In de eerste plaats is de ontwikkelaar niet verantwoordelijk voor het gebruik van zijn open source code. Dit is immers publiekelijk toegankelijk. In de tweede plaats geldt dat op het moment van het schrijven van de code de ontwikkelaar nog weet niet waar deze voor gebruikt gaat worden. Op het moment van het creëren van de code kan dus nog geen opzet bestaan op enig strafbaar feit, of hier moet een specifiek bewijsmiddel voor zijn. De ontwikkeling van technologie zou ook niet strafbaar moeten zijn. Het gebruik daarvan voor verkeerde doeleinden staat daar wat ons betreft los van. In zoverre menen wij dat het schrijven van open source code niet voldoende is om te kunnen spreken van medeplichtigheid aan in dit geval witwassen.

Wordt dit anders als de ontwikkelaar nog gelden ontvangt van Tornado Cash? In dat geval is wellicht het idee dat de ontwikkelaar een belang heeft bij Tornado Cash als organisatie en dus wellicht feitelijk leidinggever is? Maar hier bieden de strafrechtelijke bepalingen geen uitkomst. Zoals gezegd is Tornado Cash een DOA. Dit is een organisatievorm die we (nog) niet kennen in het strafrecht. Duidelijk is dat een DAO geen rechtspersoon is of een daaraan in de wet gelijk gesteld orgaan. Nu feitelijk leidinggeven altijd is gekoppeld aan het handelen binnen een rechtspersoon biedt deze daderschapsvorm geen optie om op basis hiervan de ontwikkelaar te vervolgen.

Om de ontwikkelaar van Tornado Cash strafrechtelijk te kunnen vervolgen dient dus sprake te zijn van daderschap in de vorm van bijvoorbeeld medeplichtigheid aan witwassen. Ons inziens kan het ontwikkelen van een bepaalde technologie niet kwalificeren als medeplichtigheid als pas daarna op een illegale wijze gebruik wordt gemaakt van deze technologie. Mede ook omdat het de DOA is, met zijn stakeholders, die de dienst aanbood. In onze optiek is het dus logischer om de organisatiestructuur van de DOA te analyseren om op basis daarvan te beoordelen wat een ieders betrokkenheid/rol was bij de software, wie waar wetenschap van had en in hoeverre deze betrokkenheid voldoende is om te kunnen spreken van medeplichtigheid aan een strafbaar feit.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.

 

No Comments

Post a Comment