Environmental Social Governance (ESG) is niet meer weg te denken uit het bedrijfsleven. Hoewel wij Europeesrechtelijke verankering van diverse ESG-wetgeving toejuichen, hebben wij onze bedenkingen over de in de media geuite geluiden om ESG-verplichtingen te handhaven via het Nederlandse strafrecht.
Met de ontnemingsmaatregel kan na een veroordeling wederrechtelijk verkregen voordeel worden afgepakt. De gedachte hierachter is dat misdaad niet mag lonen. Maar om voordeel te kunnen ontnemen, moet wel vast komen te staan dat daadwerkelijk voordeel is behaald. Dit blijkt geen sinecure als het gaat om valsheid in geschrifte of witwassen. Uit een recente uitspraak blijkt gelukkig dat de ontnemingskamer van de rechtbank Amsterdam dit goed in de vingers heeft.LEES VERDER
Het voorkomen van witwassen en financiering van terrorisme is één van de speerpunten van het Openbaar Ministerie. De miljoenentransactie met ING in 2018 bleek het startschot voor een reeks strafrechtelijke onderzoeken, waarvan het einde nog niet in zicht lijkt. Naast de usual suspects, zoals banken, accountants en notarissen, zijn steeds vaker ook (rechts)personen met een minder duidelijke poortwachtersfunctie onderwerp van onderzoek. De vraag is echter of van hen kan worden verwacht dat zij de financiële regelgeving even goed in de vingers hebben als de klassieke poortwachters.
De Wwft is in het leven geroepen om de kans op vermenging van geld tussen onder- en bovenwereld te verkleinen. Van beroepsgroepen die te maken krijgen met grote geldstromen, wordt verwacht dat zij waarborgen inbouwen om risico’s op misbruik zo veel mogelijk in te perken. Onder de Wwft vallen financiële instellingen zoals banken en beleggingsinstellingen, maar ook makelaars, belastingadviseurs en personen die handelen in (luxe)goederen. Uit de Wwft vloeien verschillende verplichtingen voort, waaronder een verplichting om cliëntenonderzoek te doen en een meldplicht bij ongebruikelijke transacties. Het niet voldoen aan deze verplichtingen is via de Wet op de Economische Delicten (WED) strafbaar gesteld. Er bestaat steeds een opzettelijke variant (misdrijf) en een schuldvariant (overtreding).
Voor invulling van opzet bij WED-feiten wordt op basis van vaste rechtspraak de kleurloze variant gehanteerd. Dat betekent dat de verdachte zich niet bewust hoeft te zijn van de wederrechtelijkheid van zijn of haar handelen of nalaten om tot een bewezenverklaring van opzet te komen. Voor bewezenverklaring is vereist dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de strafbaar gestelde gedraging zich zou voordoen (voorwaardelijk opzet).
Daar komt bij dat kennis van de wet- en regelgeving bij economische delicten in beginsel wordt verondersteld. Wie de geldende regels niet kent, wordt in feite verweten dat hij of zij zich onvoldoende heeft laten voorlichten en daardoor bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op overtreding van de regels. Dat betekent dat het niet kennen van de wet in beginsel leidt tot een bewezenverklaring van opzet. Alleen wie de regels wél kent, maar deze niet naleeft omdat hij of zij bijvoorbeeld gerechtvaardigd kan vertrouwen op advies van een derde, kan in plaats van opzet schuld worden verweten. Advocaat-Generaal Wattel schreef hierover in 2019:
De contra-intuïtieve conclusie is dat (slechts) culpoze schending van – bijvoorbeeld – een meldplicht alleen denkbaar is als de verdachte die meldplicht kende (hij dacht ten onrechte dat hij er aan voldaan had, dus hij kende haar), terwijl doleuze overtreding steeds gegeven is als hij die meldplicht niet kende. Ik weet niet of ik dit overtuigend aan ondernemers zou kunnen uitleggen.
Dat laatste zijn wij roerend met Wattel eens. Het is goed te volgen dat kennis van de regelgeving wordt verondersteld bij bijvoorbeeld banken en verzekeraars. Financiële instellingen hebben immers een belangrijke maatschappelijke functie en van hen mag worden verwacht dat zij zich inspannen om de integriteit van het financiële stelsel te waarborgen. Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld notarissen en accountants. Van dit soort beroepsgroepen wordt verwacht dat de beoefenaren hun kennis van de regelgeving up to date houden. Wie de Wwft niet naleeft, kan onder meer via het tuchtrecht worden gesanctioneerd.
Bij handelaren (ondernemers) ligt het een stuk genuanceerder. Wie dure goederen in- of verkoopt, zoals juweliers of autohandelaren, kan redelijkerwijs begrijpen dat vanwege de grote (contante) geldstromen een risico op witwassen bestaat en dat dus extra waarborgen moeten worden ingebouwd. Bovendien zullen deze ondernemers doorgaans een accountant hebben die hen op de regels wijst. Maar de Wwft geldt ook voor handelaren in “gewone” goederen, zoals bloemisten, boekhandels of doe-het-zelf vogelhuisjesbouwers. De Wwft-verplichtingen treden voor hen weliswaar pas in als zij grote betalingen contant ontvangen, maar er zijn absoluut situaties denkbaar waarin dat voorkomt zonder dat sprake hoeft te zijn van (een vermoeden van) witwassen. Is het dan redelijk om te veronderstellen dat die bloemist, boekverkoper of vogelhuisjesbouwer op de hoogte is van alle Wwft-verplichtingen? Kunnen deze handelaren langs dezelfde meetlat worden gelegd als poortwachters, die uit hoofde van hun functie van alle regelgeving op de hoogte zijn?
De tendens die het OM heeft ingezet, om harder op te treden tegen schendingen van de Wwft, leidt ertoe dat naast klassieke poortwachters tegen steeds meer reguliere ondernemers een onderzoek wordt gestart. Volgens ons is het huidige toetsingskader voor die gevallen ongeschikt, en levert dit onrechtvaardige jurisprudentie op. Opzet zou wat ons betreft – in elk geval in dit soort gevallen – kleurrijk moeten zijn in plaats van kleurloos.
Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.
Het afgelopen jaar toonde een sterke toename van het aantal meldingen van ongebruikelijke transacties, zo meldt de Financial Intelligence Unit (FIU) in haar recent verschenen jaaroverzicht 2021. Dat betekent dat nóg meer data is verzameld die beoordeeld moet worden. Kan de FIU deze meldingen allemaal verwerken? De FIU is hier in haar rapport positief over, maar uit een aantal gezaghebbende hoeken klinkt recentelijk ook kritiek. De vraag rijst of al die meldingen wel effectief zijn of dat ze hun doel voorbij streven.LEES VERDER
In witwaszaken waar sprake is van een onbekend gronddelict, is het stappenplan dat de rechterlijke macht gebruikt voor het beantwoorden van de vraag of geld ‘afkomstig is uit enig misdrijf’ niet meer weg te denken. Wij hebben hierover ook al in diverse Vaklunches geschreven. Voor een heldere uiteenzetting hiervan verwijzen wij naar bijvoorbeeld Vaklunch #355. Hoe het stappenplan wordt toegepast in de jurisprudentie is net zo interessant als het stappenplan zelf. Wij kwamen nu een mooi arrest tegen van het gerechtshof Amsterdam dat op een aantal punten op relevante wijze invulling geeft aan het stappenplan.LEES VERDER
Sinds de druk op banken is opgevoerd vanuit Europa en de verschillende toezichthouders, nemen banken hun anti-witwascontroles heel serieus. Banken hebben omvangrijke afdelingen opgezet om deze controles naar de herkomst van transacties uit te voeren. Deze afdelingen voeren vele en intensieve controles door klanten uiteenlopende vragen te stellen op basis van uitgebreide Know Your Customer (KYC)-controlelijsten. Blijkt uit de beantwoording van die vragen dat de klant niet aan alle regels en eisen voldoet of worden niet alle vragen beantwoord? Dan kan dat leiden tot opzegging van de klantrelatie. En aanvullende aangescherpte wetgeving voor banken is alweer aanstaande. Op deze werkwijze is niet alleen vanuit de klanten van de bank kritiek, de bancaire wereld heeft dat zelf ook getuige de uitlatingen in de pers van betrokkenen bij ABN en de procedure tegen DNB door Bunq. Schiet de werkwijze zijn doel voorbij?LEES VERDER
Een van de belangrijkste beginselen van het strafrecht is het ‘ne bis in idem’-beginsel, neergelegd in artikel 68 Wetboek van strafrecht (Sr). Letterlijk vertaald betekent ne bis in idem ‘niet twee keer voor hetzelfde’. Het beginsel heeft dan ook ten doel te voorkomen dat een persoon twee keer voor hetzelfde feit in rechte wordt betrokken. In het Nederlandse strafrecht geldt dit op grond van artikel 68 (lid 2) Sr ook voor veroordelingen door een niet-Nederlandse strafrechter. De voorwaarde is dan wel dat de opgelegde straf is uitgevoerd. Maar wanneer is nu sprake van ‘hetzelfde feit’? In de praktijk blijkt het antwoord op deze vraag vanwege de vergelijking tussen de juridische aard van de feiten en de gedragingen van de verdachte niet eenvoudig. Zo ook in de zaak in een recente conclusie van A-G Spronken.
In deze zaak is de verdachte in Zwitserland op grond van artikel 305bis (lid 2) van het Schweizerisches Strafgesetzbuch veroordeeld voor het gekwalificeerd witwassen van geld. De zaak ging over een geldtransport door de verdachte via Schiphol, waarbij 49.600 euro en 12.100 Zwitserse frank in beslag is genomen. Na de onherroepelijk geworden veroordeling voor witwassen door de Zwitserse rechter heeft de verdachte de in Zwitserland opgelegde gevangenisstraf uitgezeten. Maar daarmee was de kous niet af.
Voor exact hetzelfde geldtransport wordt de verdachte vervolgens namelijk ook in Nederland vervolgd voor witwassen. Daarnaast wordt hem het (opzettelijk) niet voldoen aan de aangifteplicht ex artikel 10:1 (leden 4 en 5) van de Algemene douanewet (oud) ten laste gelegd. In hoger beroep oordeelt het hof dat het ne bis in idem-verweer wel opgaat voor het tenlastegelegde witwassen, maar niet voor het niet doen van de aangifte. Volgens het hof is het witwassen namelijk een andere gedraging dan het niet doen van aangifte, en is er dan ook geen sprake van hetzelfde feit. Immers: ‘Dat iemand crimineel geld invoert, impliceert niet dat hij daarvan geen aangifte doet’, aldus het hof. Dit betekent dat de verdachte ten aanzien van hetzelfde feitencomplex qua gedraging, tijd, plaats en omstandigheden een tweede keer wordt veroordeeld, terwijl hij zijn straf ten aanzien van de eerste keer al heeft uitgezeten.
A-G Spronken kan zich niet verenigen met het oordeel dat het niet voldoen aan de aangifteplicht een ander feit is dan het witwassen. Zij meent dat de aard en kennelijke strekking van het bij binnenkomst in Nederland heimelijk voorhanden hebben van een geldbedrag dat uit misdrijf afkomstig is in de kern niet afwijkt van het niet voldoen aan de aangifteplicht. Deze feiten zijn volgens haar dan ook aan te merken als ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr. De A-G meent dat het feit dat de identieke gedragingen van de verdachte onder verschillende delictsomschrijvingen vallen en het feit dat de verplichting tot het doen van aangifte zowel crimineel als niet-crimineel geld kan betreffen, daar niet aan afdoet. Immers is niet nodig dat de strekking van verschillende delictsomschrijvingen dezelfde is.
Wij sluiten ons graag aan bij de opvatting van A-G Spronken. Hoewel de rechtspraak ook een andere invalshoek laat zien (zie o.a. Vaklunch #466), voorkomt de door A-G Spronken voorgestane lijn onzes inziens onnodig dubbele vervolgingen voor hetzelfde feitencomplex. Het draagt bij aan de rechtszekerheid voor de betrokkene en daarnaast kan de capaciteit van de opsporingsautoriteiten voor andere zaken worden ingezet. Wij kijken met veel belangstelling uit naar het arrest van de Hoge Raad.
Heb je vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.
Transparency International (TI) concludeert op basis van de eind januari 2022 verschenen Corruption Perceptions Index (CPI) dat de corruptiebestrijding in Nederland stagneert. Dat baart TI ernstig zorgen. Met name ‘Nederlandse financiële structuren’ vormen volgens TI een obstakel in de aanpak van corruptie wereldwijd en witwassen wordt een punt van aanpak genoemd. Daarom komt de non-profit organisatie met een aantal aanbevelingen, waaronder de bestrijding van grensoverschrijdende corruptie. Deze aanbeveling heeft echter als risico dat internationale opsporing verder zal versplinteren, met alle gevolgen van dien voor de rechtsbescherming van verdachte (rechts)personen in onderzoeken naar grensoverschrijdende geldstromen.LEES VERDER
Vervolging voor witwassen blijft hoog op het lijstje van het Openbaar Ministerie staan. Helaas komt het nog steeds voor dat het onderzoek van het Openbaar Ministerie gebrekkig is (zie ook Vaklunch #410), terwijl de eisen die aan een witwasonderzoek worden gesteld in de jurisprudentie steeds duidelijker omlijnd worden. Het zogenaamde “stappenplan” voor het onderzoek naar witwassen met een onbekend gronddelict maakt het ook mogelijk dat het Openbaar Ministerie zonder concreet bewijs van een gronddelict een veroordeling voor witwassen kan bereiken. Steeds vaker houdt het Openbaar Ministerie dat stappenplan achter de hand, voor het geval het gronddelict dat het op het oog heeft niet bewezen kan worden. Ons inziens is het stappenplan niet voor die situatie bedoeld, maar zelfs als dat wel zo zou zijn, dan ontslaat dat het Openbaar Ministerie niet van de plicht gedegen onderzoek conform dat stappenplan te doen.LEES VERDER
Een kleine terugblik op het afgelopen jaar leert ons dat de Covid-19 pandemie de rechtspraktijk niet heeft doen stilstaan. Vorig jaar hoopten wij dat in de nasleep van de toeslagenaffaire het jaar 2021 in het teken zou staan van de rechtsbescherming. En hoewel we er nog lang niet zijn, lijken rechters soms kleine stapjes in de juiste richting te zetten.
De ontwikkelingen op dit moment in onze praktijk zijn enorm groot; van een nieuw Europees Openbaar Ministerie tot een veelvoud aan nieuwe zaken op het gebied van cybercrime en corruptie. Zaken waar de grenzen nog grijs gekleurd zijn. Prachtige nieuwe uitdagingen voor het jaar 2022 liggen dus in het verschiet!
En ook Vaklunch.nl maakt een mooie ontwikkeling door. In het jaar 2022 zullen wij nog steeds elke woensdag een artikel met jullie delen over een onderwerp dat ons aan het hart gaat. Maar vanaf 2022 breiden wij ons team uit met Luce Smithuijsen, Judith Gijsen en Linda Gruijthuijsen. Afgelopen zomer waren zij al gastschrijver bij Vaklunch.nl maar we zijn ontzettend blij dat we hen nu vast bij ons team mogen verwelkomen.
Voor nu wensen wij iedereen hele fijne feestdagen en een gelukkig maar vooral gezond Nieuw Jaar!
Hartelijke groeten,
Mariëlle Boezelman & Judith de Boer
N.B. De eerstvolgende Vaklunch verschijnt op 5 januari 2022