#501: Wat niet weet, deert wél

Het voorkomen van witwassen en financiering van terrorisme is één van de speerpunten van het Openbaar Ministerie. De miljoenentransactie met ING in 2018 bleek het startschot voor een reeks strafrechtelijke onderzoeken, waarvan het einde nog niet in zicht lijkt. Naast de usual suspects, zoals banken, accountants en notarissen, zijn steeds vaker ook (rechts)personen met een minder duidelijke poortwachtersfunctie onderwerp van onderzoek. De vraag is echter of van hen kan worden verwacht dat zij de financiële regelgeving even goed in de vingers hebben als de klassieke poortwachters.

De Wwft is in het leven geroepen om de kans op vermenging van geld tussen onder- en bovenwereld te verkleinen. Van beroepsgroepen die te maken krijgen met grote geldstromen, wordt verwacht dat zij waarborgen inbouwen om risico’s op misbruik zo veel mogelijk in te perken. Onder de Wwft vallen financiële instellingen zoals banken en beleggingsinstellingen, maar ook makelaars, belastingadviseurs en personen die handelen in (luxe)goederen. Uit de Wwft vloeien verschillende verplichtingen voort, waaronder een verplichting om cliëntenonderzoek te doen en een meldplicht bij ongebruikelijke transacties. Het niet voldoen aan deze verplichtingen is via de Wet op de Economische Delicten (WED) strafbaar gesteld. Er bestaat steeds een opzettelijke variant (misdrijf) en een schuldvariant (overtreding).

Voor invulling van opzet bij WED-feiten wordt op basis van vaste rechtspraak de kleurloze variant gehanteerd. Dat betekent dat de verdachte zich niet bewust hoeft te zijn van de wederrechtelijkheid van zijn of haar handelen of nalaten om tot een bewezenverklaring van opzet te komen. Voor bewezenverklaring is vereist dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de strafbaar gestelde gedraging zich zou voordoen (voorwaardelijk opzet).

Daar komt bij dat kennis van de wet- en regelgeving bij economische delicten in beginsel wordt verondersteld. Wie de geldende regels niet kent, wordt in feite verweten dat hij of zij zich onvoldoende heeft laten voorlichten en daardoor bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op overtreding van de regels. Dat betekent dat het niet kennen van de wet in beginsel leidt tot een bewezenverklaring van opzet. Alleen wie de regels wél kent, maar deze niet naleeft omdat hij of zij bijvoorbeeld gerechtvaardigd kan vertrouwen op advies van een derde, kan in plaats van opzet schuld worden verweten. Advocaat-Generaal Wattel schreef hierover in 2019:

De contra-intuïtieve conclusie is dat (slechts) culpoze schending van – bijvoorbeeld – een meldplicht alleen denkbaar is als de verdachte die meldplicht kende (hij dacht ten onrechte dat hij er aan voldaan had, dus hij kende haar), terwijl doleuze overtreding steeds gegeven is als hij die meldplicht niet kende. Ik weet niet of ik dit overtuigend aan ondernemers zou kunnen uitleggen.

Dat laatste zijn wij roerend met Wattel eens. Het is goed te volgen dat kennis van de regelgeving wordt verondersteld bij bijvoorbeeld banken en verzekeraars. Financiële instellingen hebben immers een belangrijke maatschappelijke functie en van hen mag worden verwacht dat zij zich inspannen om de integriteit van het financiële stelsel te waarborgen. Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld notarissen en accountants. Van dit soort beroepsgroepen wordt verwacht dat de beoefenaren hun kennis van de regelgeving up to date houden. Wie de Wwft niet naleeft, kan onder meer via het tuchtrecht worden gesanctioneerd.

Bij handelaren (ondernemers) ligt het een stuk genuanceerder. Wie dure goederen in- of verkoopt, zoals juweliers of autohandelaren, kan redelijkerwijs begrijpen dat vanwege de grote (contante) geldstromen een risico op witwassen bestaat en dat dus extra waarborgen moeten worden ingebouwd. Bovendien zullen deze ondernemers doorgaans een accountant hebben die hen op de regels wijst. Maar de Wwft geldt ook voor handelaren in “gewone” goederen, zoals bloemisten, boekhandels of doe-het-zelf vogelhuisjesbouwers. De Wwft-verplichtingen treden voor hen weliswaar pas in als zij grote betalingen contant ontvangen, maar er zijn absoluut situaties denkbaar waarin dat voorkomt zonder dat sprake hoeft te zijn van (een vermoeden van) witwassen. Is het dan redelijk om te veronderstellen dat die bloemist, boekverkoper of vogelhuisjesbouwer op de hoogte is van alle Wwft-verplichtingen? Kunnen deze handelaren langs dezelfde meetlat worden gelegd als poortwachters, die uit hoofde van hun functie van alle regelgeving op de hoogte zijn?

De tendens die het OM heeft ingezet, om harder op te treden tegen schendingen van de Wwft, leidt ertoe dat naast klassieke poortwachters tegen steeds meer reguliere ondernemers een onderzoek wordt gestart. Volgens ons is het huidige toetsingskader voor die gevallen ongeschikt, en levert dit onrechtvaardige jurisprudentie op. Opzet zou wat ons betreft – in elk geval in dit soort gevallen – kleurrijk moeten zijn in plaats van kleurloos.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.