#425: Daar plukt u de vruchten van

Op een strafrechtelijke veroordeling wegens fraude volgt tegenwoordig regelmatig een ontnemingsvordering. De ontnemingsmaatregel biedt een makkelijke mogelijkheid om het voordeel dat de veroordeelde door middel van het strafbare feit heeft behaald, af te pakken en aan de staat te doen toekomen. De hoogte van het te ontnemen bedrag wordt na de veroordeling (naar schatting) in een afzonderlijke procedure door de ontnemingsrechter vastgesteld. Deze procedure kan ook parallel lopen aan de inhoudelijke behandeling van de strafzaak. Het vaststellen van het te ontnemen bedrag hoeft geen ingewikkelde exercitie te zijn, maar in de praktijk kan onderschatting van deze procedure juist leiden tot onoplettendheid, die meestal niet in het voordeel van de veroordeelde uitvalt.Lees verder

#422: Btw fiscaliteiten in het strafrecht

Op 18 december 2014 is een belangrijk arrest voor de fiscale btw praktijk gewezen door het Hof van Justitie. Het gaat om de alom bekende Italmoda zaak. In deze zaak had de Hoge Raad het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing met betrekking tot de uitleg van enkele artikelen van de Europese Zesde richtlijn. Het Hof heeft daarop bepaald dat de richtlijn zo moet worden uitgelegd dat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat een belastingplichtige in het kader van een intracommunautaire levering de toepassing te weigeren van het recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de btw. Dit geldt ook indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking, indien aan de hand van objectieve gegevens vast komt te staan dat deze belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen. De idee hierachter is dat geen voordeel moet toekomen aan iemand die betrokken is bij fraude. Dit fiscale arrest heeft ook zijn weerslag in het strafrecht; een recente conclusie van advocaat-generaal Paridaens is daar een voorbeeld van.

In deze zaak ziet een van de cassatiemiddelen op het bewijs van opzet aangaande het onjuist indienen van aangiften omzetbelasting. De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat het bewijs van opzet ontoereikend is omdat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch zou hebben overwogen dat de verdachte wist, althans minstgenomen redelijkerwijs had moeten weten, dat hij bij fraude in een btw-carrousel betrokken was, en daarom geen recht op het nultarief bestond. De advocaat-generaal stelt echter dat uit de overwegingen van het hof niet volgt dat het hof heeft geoordeeld dat het voorwaardelijk opzet gelijkgesteld kan worden met de formule dat de verdachte wist, althans minstgenomen redelijkerwijs had moeten weten dat hij bij fraude in een btw-carrousel betrokken was. De betreffende overweging van het hof heeft volgens de advocaat-generaal geen betrekking op het opzet op het onjuist doen van de aangiften, maar op de onjuistheid van de aangiften. Volgens de advocaat-generaal berust het middel aldus op een verkeerde lezing van het arrest.

Wat hier ook van zij, van belang is met name dat een duidelijk onderscheid dient te worden gemaakt tussen de beoordeling van het recht op aftrek en de vraag of een aangifte opzettelijk onjuist is gedaan. Dit onderscheid lijkt ons sowieso geheel terecht, nog los van het feit dat ‘had moeten weten’ onvoldoende is voor opzet. Overigens spreekt het Italmoda arrest niet over ‘redelijkerwijs’ had moeten weten, maar enkel over had moeten weten. Dit lijkt op een verlaging van de bewijslat aangaande de vraag of het recht op aftrek mag worden geweigerd. Ook hiervoor geldt aldus dat nauwkeurige kennis van het fiscale btw recht noodzakelijk is voor de behandeling van dit soort fiscale strafzaken.

Overigens wordt in deze zaak in een ander cassatiemiddel geklaagd over het feit dat de gebruikte bewijsmiddelen ten onrechte conclusies en vermoedens van verbalisanten bevatten. De advocaat-generaal geeft toe dat deze passages niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring. In tegenstelling tot het besproken arrest in Vaklunch #418, zou dit hier evenwel niet tot cassatie leiden. Er is geen strijdigheid met de overige bewijsmiddelen en indien de betreffende passages worden weggedacht, is de bewezenverklaring zonder meer toereikend gemotiveerd, aldus de advocaat-generaal. Wij zijn benieuwd naar de overwegingen van de Hoge Raad ten aanzien van deze klachten gelet op het arrest zoals door ons besproken in Vaklunch #418.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl. Uiteraard is het ook mogelijk om over dit onderwerp te praten in een digitale Vaklunch on demand.

#420: Vals voordeel?

In Vaklunch #370 hebben wij reeds aan de orde gesteld of/wanneer een vals geschrift een gronddelict voor witwassen kan vormen. Hiervoor hebben wij ook verwezen naar de conclusie van advocaat-generaal Bleichrodt in de zaak tegen SNS Property Finance. Advocaat-generaal Bleichrodt stelt in het verlengde hiervan nu de relatie tussen valsheid in geschrifte en ontneming aan de orde in een interessante conclusie.Lees verder

#419: Preaching to the converted

De witwasbepalingen zijn een welkom wapen voor het Openbaar Ministerie. In veel fraudezaken komt een verdenking van witwassen voor, bij voorkeur een verdenking van witwassen met een ongeïdentificeerd gronddelict. In dat geval mag op basis van de ontstane jurisprudentie van de verdachte verlangd worden dat hij een verklaring geeft over de herkomst van het vermogen. Hoewel het Openbaar Ministerie dat nog wel eens lijkt te vergeten, betekent dat niet dat de verdachte bewijs voor zijn onschuld dient aan te leveren. En het betekent ook niet dat het Openbaar Ministerie in dergelijke onderzoeken achterover kan leunen, zoals wij al schreven in Vaklunch #411. Nee, het Openbaar Ministerie dient zelfstandig onderzoek te doen.Lees verder

#409: Volwaardige afdoening van niet tenlastegelegde feiten?

In Vaklunch #361 schreven wij al over de werkwijze van het Openbaar Ministerie in fiscale fraudezaken waarbij een selectie van vermeende onjuiste belastingaangiften wordt opgenomen op de tenlastelegging als afspiegeling van een ‘grotere’  fraude. Het grootschalige karakter van de fraude en de omvang van het belastingnadeel neemt het Openbaar Ministerie mee in de strafmaat. Zeker in fiscale fraudezaken is dat gemakkelijk scoren voor het Openbaar Ministerie met zware straffen, nu de geïndiceerde strafmaat in de LOVS richtlijnen is gekoppeld aan dat fiscale nadeel, terwijl er minder bewijsrechtelijke hobbels zijn. Kan dit door de beugel?Lees verder

#227: Fiscale interpretatiemethodes en valsheid in geschrifte

In het fiscale strafrecht gaat een verdenking van belastingfraude veelal gepaard met een verdenking van valsheid in geschrifte. Zo kan bijvoorbeeld sprake zijn van een onjuiste factuur of overeenkomst waarmee de fiscale fraude is gepleegd. Maar dit hoeft zeer zeker niet altijd het geval te zijn. Zelfs als een fiscale herkwalificatie van de feiten plaatsvindt dan betekent dat nog niet dat de onderliggende stukken vals zijn. In de recente vrijspraak van een oud Achmea bestuurder voor valsheid in geschrifte wordt dit onderscheid goed duidelijk gemaakt.Lees verder

#211: Voorwaardelijke opzet motiveren blijft lastig

In de jurisprudentie is de afgelopen tijd een heel aantal zaken voorbij gekomen waarin belastingadviseurs zijn veroordeeld voor het onjuist opvoeren van aftrekposten in de aangiften van anderen. Een recent voorbeeld is het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 maart 2017. Een 60-jarige belastingadviseur wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk voor het meermaals doen van onjuiste aangiften. Tevens krijgt hij een beroepsverbod van drie jaar. Een fikse straf, zeker omdat het bewijs van opzet in dit vonnis ons inziens de toets der kritiek niet kan doorstaan.Lees verder

#202: Het afpakklimaat is niet grenzeloos

De boodschap die de Hoge Raad in het arrest van 29 november 2016 bracht is goed overgekomen. In de jurisprudentie worden de teugels aangetrokken als het aankomt op de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij witwassen in ontnemingszaken. Want wat is nu het wederrechtelijk voordeel van het witwassen van belastingvoordeel? In het (nog) niet op rechtspraak.nl gepubliceerde vonnis van 18 januari 2017 geeft Rechtbank Amsterdam het Openbaar Ministerie handen en voeten aan het arrest van de Hoge Raad.

In deze zaak is de verdachte door de Rechtbank Amsterdam in het vonnis van 25 november 2015 veroordeeld tot 18 maanden gevangenisstraf voor gewoontewitwassen in de jaren 2002 tot en met 2014. Het gronddelict is belastingfraude; het verzwijgen van inkomsten en vermogen in Luxemburg. Deze belastingbesparing heeft de verdachte door creditcard uitgaven en gebruik van contant opgenomen bedragen in het economisch verkeer gebracht. De door het Openbaar Ministerie aangevoerde grondslag voor de ontnemingsprocedure is het gewoontewitwassen en een soortgelijk feit als de belastingfraude waarvoor de verdachte is veroordeeld, namelijk belastingfraude die in de jaren voorafgaand aan 2002 zou zijn gepleegd.

Het verweer van de verdediging dat de rechtbank niet ontvankelijk is op basis van artikel 74 AWR – waarin ontneming ex artikel 36e Sr is uitgesloten voor fiscale strafbare feiten – slaagt voor zover het ziet op de grondslag belastingfraude. Tegen een ontnemingsvordering op basis van witgewassen vermogen verkregen door belastingfraude verzet artikel 74 AWR zich volgens de Rechtbank niet. In zoverre niets nieuws onder de zon.

De uitspraak is wel interessant als het aankomt op het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het witwassen. Het Openbaar Ministerie zet hoog in en stelt primair dat het gehele buitenlandse vermogen door vermenging als afkomstig uit misdrijf – namelijk de belastingfraude – moet worden aangemerkt. Daar komt het Openbaar Ministerie echter niet mee weg. De Rechtbank oordeelt dat geldbedragen die het voorwerp van witwassen zijn niet zonder meer als wederrechtelijk verkregen voordeel zijn aan te merken. Daartoe verwijst de Rechtbank naar het recente arrest van de Hoge Raad waarin wij in vaklunch #195 reeds aandacht hebben besteed. De Rechtbank verlangt dan ook – ons inziens terecht – een betere motivering van het Openbaar Ministerie waar het genoten voordeel uit zou bestaan. Ook de subsidiaire poging daartoe – namelijk dat de omvang van het ten onrechte niet afgedragen bedrag aan belastingen voor de oude jaren het wederrechtelijk voordeel betreft – treft geen doel. Dit voordeel heeft de verdachte niet verkregen door het witwassen, maar door belastingfraude. Ontneming is voor dat geval bij wet uitgesloten.

Het standpunt van de Officier van Justitie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat voor zover het belastingvoordeel in het economisch verkeer is gebracht, is potentieel succesvol. De Rechtbank overweegt dat deze uitgaven een ander (geldelijk) voordeel zouden hebben kunnen opleveren dan de belastingbesparing. Als voorbeeld noemt de Rechtbank de waardevermeerdering van de aangeschafte goederen. Echter, op dat punt heeft het Openbaar Ministerie niets aangevoerd. De rechtbank heeft op basis daarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op nihil.

De rechtbank roept het Openbaar Ministerie een halt toe. Deze uitspraak laat zien dat het huidige ‘afpakklimaat’ – ons inziens terecht – niet grenzeloos is. Het Openbaar Ministerie van goeden huize moet komen om aannemelijk te maken dat witgewassen illegale belastingbesparing een voordeel heeft opgeleverd voor de betrokkene om dat voordeel te kunnen ontnemen.

Heb je vragen over ontneming of wil je hierover van gedachten wisselen? Neem contact met ons op via boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.

#190: De mazen van het witwasvangnet worden groter

Daar gaan we weer: Witwassen. Misschien zijn de witwasbepalingen wel het grootste vangnet voor het Openbaar Ministerie. En het Openbaar Ministerie maakt daar grif gebruik van. In (bijna) iedere financiële fraude zaak duikt (ook) de verdenking van witwassen op. Maar ook als het Openbaar Ministerie geen directe verdenking van fraude kan construeren, is een verdenking van witwassen gemakkelijk gemaakt. Zolang de herkomst van bepaald vermogen niet duidelijk is en enige witwasindicatoren aanwezig zijn, kan een strafrechtelijk onderzoek worden opgetuigd. Het Openbaar Ministerie kan volstaan met de stelling dat sprake is van een redelijk vermoeden dat het vermogen – middellijk of onmiddellijk – afkomstig is van ‘enig misdrijf’. Voor een bewezenverklaring van witwassen is een nauwkeurig aangeduid misdrijf namelijk niet nodig. Maar dat houdt volgens Hof Arnhem-Leeuwarden niet in dat geen onderzoek behoeft te worden gedaan door het Openbaar Ministerie.Lees verder

#184: Schending van de ATV-richtlijnen?

Hoewel de ATV-richtlijnen niet meer bestaan en – na een aantal hervormingen – plaats hebben gemaakt voor het AAFD-protocol (hierover schreven wij al in #120), houden de ATV-richtlijnen de juridische gemoederen nog wel bezig. De ATV-richtlijnen zijn bedoeld om te bepalen of een fiscale zaak op basis van het fiscale nadeel in aanmerking komt voor het selectieoverleg tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst. Als dat het geval is, wordt op basis van de richtlijnen beoordeeld op welke wijze de zaak moet worden afgedaan; via de administratieve route of via de strafrechtelijke route. Onlangs kwamen de ATV-richtlijnen 2006 weer aan de orde in een arrest van de Hoge Raad omdat de zaak ten onrechte zou zijn aangemeld voor het overleg tussen de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie.Lees verder