#569: Het informeel verschoningsrecht en de sleepnettactiek

Het verschoningsrecht staat de afgelopen tijd flink in de spotlight. De Hoge Raad heeft op 12 maart 2024 duidelijke uitgangspunten geformuleerd voor de te volgen procedures bij inbeslaggenomen materiaal, als een redelijk vermoeden bestaat dat gevorderde gegevens geheimhoudersinformatie bevatten. Het filteren van inbeslaggenomen stukken is vaak een tijdrovende klus, die door een rechter-commissaris dient te worden uitgevoerd. Om die reden is ook wel kritiek geuit: advocaten zouden hun verschoningsrecht inzetten als “procedureel wapen”, om zand in de machine te gooien. Maar je kunt het ook omdraaien.

Het lijkt er in sommige zaken op dat het Openbaar Ministerie een sleepnet uitgooit om informatie te verzamelen. Hele bedrijfsadministraties, e-mailboxen, computers en telefoons worden in beslag genomen. En ja, daar zit dan bijna altijd verschoningsgerechtigd materiaal tussen. Wellicht is het arrest van de Hoge Raad dus een goede incentive om geen sleepnet voor digitale informatie meer uit te gooien, maar gericht op zoek te gaan naar specifieke en relevante informatie. Dan komt het verschoningsrecht ook minder snel in het gedrang en worden advocaten niet steeds weggezet als vertragers, wanneer zij in de bres springen voor het verschoningsrecht.

De sleepnettactiek lijkt niet alleen gevolgen te hebben voor het ‘gewone’ verschoningsrecht, maar ook voor het informeel verschoningsrecht, zoals dat in het fiscale recht geldt. Aan belastingadviseurs en accountants komt geen wettelijk verschoningsrecht toe. Dat heeft de Hoge Raad al langer geleden beslist. Niettemin kunnen belastingadviseurs (en ook accountants) zich wel op het zogenoemde informeel verschoningsrecht beroepen.

De Hoge Raad heeft in 2005 ten overvloede overwogen dat het beginsel van fair play zich ertegen verzet, dat een inspecteur inzage vraagt in “rapporten en andere geschriften van derden, voor zover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren.” Het informeel verschoningsrecht wordt aldus beschermd door het fair play-beginsel. En daar komt de sleepnettactiek in beeld. Als de Belastingdienst namelijk bepaalde informatie niet kan krijgen via de belastingplichtige met een beroep op artikel 47 AWR, lijkt het soms alsof de inspecteur zijn oor te luisteren legt bij het Openbaar Ministerie om te kijken of daar wellicht informatie te halen valt. Zie bijvoorbeeld het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hierover. Het Openbaar Ministerie heeft immers door al die uitgegooide sleepnetten een ruim assortiment aan digitale gegevens. Soms bestaat zelfs de indruk dat bewust bij een belastingadvieskantoor te ruim beslag wordt gelegd om op deze manier bijvangst te genereren.

De Belastingdienst kan gegevens opvragen bij het Openbaar Ministerie op grond van artikel 55 AWR. Omdat het informeel verschoningsrecht in het strafrecht niet wordt erkend, komen alle adviezen en (interne) communicatie hierover via deze detour alsnog in het fiscale dossier. Het gaat dan om stukken die de inspecteur met een informatieverzoek op grond van artikel 47 AWR nooit had kunnen ontvangen. Die stukken mogen immers niet gevraagd worden met inachtneming van het fair play-beginsel, of in ieder geval moet duidelijk worden gemaakt dat ze niet hoeven te worden gegeven. Maar bij een artikel 55 AWR-verzoek is dat beginsel opeens in geen velden of wegen te bekennen. Wij menen echter dat het fair play-beginsel in deze situatie ook moet gelden en dat de inspecteur niet, dus ook niet via de omweg van artikel 55 AWR, om informeel verschoningsgerechtigde stukken mag vragen. Als de inspecteur dit toch doet en deze stukken toch krijgt, mag wat ons betreft worden verwacht dat deze niet in het dossier worden gevoegd.

Dan nog even terug naar het begin. Los van het feit dat de Belastingdienst in onze optiek niet zou mogen vragen om informeel verschoningsgerechtigde stukken, ligt de kern nog altijd bij het Openbaar Ministerie, dat met zijn sleepnettechniek te veel bijvangst binnenhaalt. Hierdoor wordt niet alleen het verschoningsrecht aangetast, maar ook het informeel verschoningsrecht. Nog los van de vertragingen die hierdoor worden veroorzaakt en de belasting op rechters-commissarissen.

Een voorspoedige procedure begint dus bij het Openbaar Ministerie zelf. Of om met de Belastingdienst te spreken: ‘leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker’.

Heb je vragen over het verschoningsrecht of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.