29 juni 2021

#429: Niets te verbergen

“Mensen die niet meewerken aan het verstrekken van informatie aan de inspecteur, hebben iets te verbergen.” In de praktijk legt de inspecteur dit nogal eens ten grondslag aan de stelling dat opzettelijk is gehandeld. Maar deze gevolgtrekking gaat niet op in het fiscale boeterecht. Dit kwam en passant ook aan bod in de – overigens om meerdere redenen zeer lezenswaardige – uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 10 juni 2021. In die zaak vernietigde de rechtbank een fiscale boete. In deze Vaklunch beperken we ons tot dit onderwerp.

Lees verder

19 mei 2021

#423: Omarm het una via-beginsel

Het Openbaar Ministerie is druk bezet. Niet alle kwesties die onderzocht zouden kunnen worden, worden opgepakt.  Soms uit opportuniteitsoogpunt, maar ook vanwege gebrek aan capaciteit. Door het strafrecht enkel in te zetten als ultimum remedium kan die capaciteit ons inziens beter worden benut. Deze gedachte ligt in zekere zin ook vervat in het una via-beginsel. De praktijk lijkt echter weerbarstig op dit punt. Nog altijd worden zaken vervolgd door het Openbaar Ministerie waarvoor reeds een fiscale boete is opgelegd. Dat leidt – ons inziens geheel terecht – tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. De capaciteit voor dat onderzoek had dus beter kunnen worden ingezet en de betrokkene had een strafrechtelijk procedure, met alle mogelijke gevolgen van dien (zie Vaklunch #398), bespaard kunnen worden. Waarom beslist het Openbaar Ministerie dan toch dergelijke zaken te vervolgen?Lees verder

12 mei 2021

#422: Btw fiscaliteiten in het strafrecht

Op 18 december 2014 is een belangrijk arrest voor de fiscale btw praktijk gewezen door het Hof van Justitie. Het gaat om de alom bekende Italmoda zaak. In deze zaak had de Hoge Raad het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing met betrekking tot de uitleg van enkele artikelen van de Europese Zesde richtlijn. Het Hof heeft daarop bepaald dat de richtlijn zo moet worden uitgelegd dat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties staat een belastingplichtige in het kader van een intracommunautaire levering de toepassing te weigeren van het recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de btw. Dit geldt ook indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking, indien aan de hand van objectieve gegevens vast komt te staan dat deze belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen. De idee hierachter is dat geen voordeel moet toekomen aan iemand die betrokken is bij fraude. Dit fiscale arrest heeft ook zijn weerslag in het strafrecht; een recente conclusie van advocaat-generaal Paridaens is daar een voorbeeld van.

In deze zaak ziet een van de cassatiemiddelen op het bewijs van opzet aangaande het onjuist indienen van aangiften omzetbelasting. De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat het bewijs van opzet ontoereikend is omdat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch zou hebben overwogen dat de verdachte wist, althans minstgenomen redelijkerwijs had moeten weten, dat hij bij fraude in een btw-carrousel betrokken was, en daarom geen recht op het nultarief bestond. De advocaat-generaal stelt echter dat uit de overwegingen van het hof niet volgt dat het hof heeft geoordeeld dat het voorwaardelijk opzet gelijkgesteld kan worden met de formule dat de verdachte wist, althans minstgenomen redelijkerwijs had moeten weten dat hij bij fraude in een btw-carrousel betrokken was. De betreffende overweging van het hof heeft volgens de advocaat-generaal geen betrekking op het opzet op het onjuist doen van de aangiften, maar op de onjuistheid van de aangiften. Volgens de advocaat-generaal berust het middel aldus op een verkeerde lezing van het arrest.

Wat hier ook van zij, van belang is met name dat een duidelijk onderscheid dient te worden gemaakt tussen de beoordeling van het recht op aftrek en de vraag of een aangifte opzettelijk onjuist is gedaan. Dit onderscheid lijkt ons sowieso geheel terecht, nog los van het feit dat ‘had moeten weten’ onvoldoende is voor opzet. Overigens spreekt het Italmoda arrest niet over ‘redelijkerwijs’ had moeten weten, maar enkel over had moeten weten. Dit lijkt op een verlaging van de bewijslat aangaande de vraag of het recht op aftrek mag worden geweigerd. Ook hiervoor geldt aldus dat nauwkeurige kennis van het fiscale btw recht noodzakelijk is voor de behandeling van dit soort fiscale strafzaken.

Overigens wordt in deze zaak in een ander cassatiemiddel geklaagd over het feit dat de gebruikte bewijsmiddelen ten onrechte conclusies en vermoedens van verbalisanten bevatten. De advocaat-generaal geeft toe dat deze passages niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring. In tegenstelling tot het besproken arrest in Vaklunch #418, zou dit hier evenwel niet tot cassatie leiden. Er is geen strijdigheid met de overige bewijsmiddelen en indien de betreffende passages worden weggedacht, is de bewezenverklaring zonder meer toereikend gemotiveerd, aldus de advocaat-generaal. Wij zijn benieuwd naar de overwegingen van de Hoge Raad ten aanzien van deze klachten gelet op het arrest zoals door ons besproken in Vaklunch #418.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl. Uiteraard is het ook mogelijk om over dit onderwerp te praten in een digitale Vaklunch on demand.

24 maart 2021

#415: Paal en perk aan witwasvervolgingen

In Vaklunch #161 schreven wij al over de inkeerbepaling van artikel 69, lid 3 AWR. Deze staat in de weg aan strafvervolging op grond van artikel 69, lid 1 en lid 2 AWR indien de belastingplichtige alsnog de juiste en volledige aangifte doet vóórdat hij redelijkerwijs moet vermoeden dat men hem op het spoor is. Toch komt het in de praktijk voor dat het Openbaar Ministerie na een succesvolle inkeermelding kiest voor strafrechtelijke vervolging voor witwassen. Bijvoorbeeld door een onderzoek te starten naar witwassen met een zogenaamd ongeïdentificeerd gronddelict. Daarmee wordt de blokkade van een onderzoek naar belastingfraude als gronddelict omzeild. Gerechtshof Den Bosch maakt daar in een interessant arrest korte metten mee.Lees verder

10 februari 2021

#409: Volwaardige afdoening van niet tenlastegelegde feiten?

In Vaklunch #361 schreven wij al over de werkwijze van het Openbaar Ministerie in fiscale fraudezaken waarbij een selectie van vermeende onjuiste belastingaangiften wordt opgenomen op de tenlastelegging als afspiegeling van een ‘grotere’  fraude. Het grootschalige karakter van de fraude en de omvang van het belastingnadeel neemt het Openbaar Ministerie mee in de strafmaat. Zeker in fiscale fraudezaken is dat gemakkelijk scoren voor het Openbaar Ministerie met zware straffen, nu de geïndiceerde strafmaat in de LOVS richtlijnen is gekoppeld aan dat fiscale nadeel, terwijl er minder bewijsrechtelijke hobbels zijn. Kan dit door de beugel?Lees verder

6 januari 2021

#404: De toonzetting voor het nieuwe jaar

Nog vlak voor de jaarwisseling eindigt het Openbaar Ministerie met een duidelijk persbericht en zet daarmee de toon voor het nieuwe jaar. Een hoogleraar belastingrecht krijgt een boete van € 50.000 opgelegd in de vorm van een strafbeschikking. De strafbeschikking is een strafmodaliteit die door het Openbaar Ministerie kan worden opgelegd. De motivering geeft inzicht in de gedachtegang van het Openbaar Ministerie in de strafwaardigheid en kan daarmee ook nuttig zijn voor andere zaken.Lees verder

10 oktober 2018

#290: De informatiebeschikking misbruikt voor het strafrecht?

Het fiscale recht kent een ruime informatieverplichting. Op grond van artikel 47 AWR dient een belastingplichtige alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing te zijnen aanzien. Deze informatieverplichting in het fiscale recht kan nog wel eens botsen met het recht om te zwijgen in het strafrecht. Hierover schreven wij bijvoorbeeld ook in Vaklunch #112  en Vaklunch #209. Voorkomen dient te worden dat de fiscale informatieverplichting wordt gebruikt voor strafrechtelijke doeleinden. Dat geldt overigens ook vice versa. Zo schreven wij in Vaklunch #274 al over de omgekeerde situatie waarin het strafrecht werd misbruikt voor een fiscale zaak. In de uitspraak van 1 oktober 2018 van de rechtbank Gelderland lijkt het echter alsof het fiscale recht gebruikt wordt voor strafrechtelijke doeleinden. Gelukkig steekt de rechtbank daar een stokje voor.Lees verder

29 maart 2017

#211: Voorwaardelijke opzet motiveren blijft lastig

In de jurisprudentie is de afgelopen tijd een heel aantal zaken voorbij gekomen waarin belastingadviseurs zijn veroordeeld voor het onjuist opvoeren van aftrekposten in de aangiften van anderen. Een recent voorbeeld is het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 maart 2017. Een 60-jarige belastingadviseur wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk voor het meermaals doen van onjuiste aangiften. Tevens krijgt hij een beroepsverbod van drie jaar. Een fikse straf, zeker omdat het bewijs van opzet in dit vonnis ons inziens de toets der kritiek niet kan doorstaan.Lees verder

25 januari 2017

#202: Het afpakklimaat is niet grenzeloos

De boodschap die de Hoge Raad in het arrest van 29 november 2016 bracht is goed overgekomen. In de jurisprudentie worden de teugels aangetrokken als het aankomt op de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij witwassen in ontnemingszaken. Want wat is nu het wederrechtelijk voordeel van het witwassen van belastingvoordeel? In het (nog) niet op rechtspraak.nl gepubliceerde vonnis van 18 januari 2017 geeft Rechtbank Amsterdam het Openbaar Ministerie handen en voeten aan het arrest van de Hoge Raad.

In deze zaak is de verdachte door de Rechtbank Amsterdam in het vonnis van 25 november 2015 veroordeeld tot 18 maanden gevangenisstraf voor gewoontewitwassen in de jaren 2002 tot en met 2014. Het gronddelict is belastingfraude; het verzwijgen van inkomsten en vermogen in Luxemburg. Deze belastingbesparing heeft de verdachte door creditcard uitgaven en gebruik van contant opgenomen bedragen in het economisch verkeer gebracht. De door het Openbaar Ministerie aangevoerde grondslag voor de ontnemingsprocedure is het gewoontewitwassen en een soortgelijk feit als de belastingfraude waarvoor de verdachte is veroordeeld, namelijk belastingfraude die in de jaren voorafgaand aan 2002 zou zijn gepleegd.

Het verweer van de verdediging dat de rechtbank niet ontvankelijk is op basis van artikel 74 AWR – waarin ontneming ex artikel 36e Sr is uitgesloten voor fiscale strafbare feiten – slaagt voor zover het ziet op de grondslag belastingfraude. Tegen een ontnemingsvordering op basis van witgewassen vermogen verkregen door belastingfraude verzet artikel 74 AWR zich volgens de Rechtbank niet. In zoverre niets nieuws onder de zon.

De uitspraak is wel interessant als het aankomt op het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het witwassen. Het Openbaar Ministerie zet hoog in en stelt primair dat het gehele buitenlandse vermogen door vermenging als afkomstig uit misdrijf – namelijk de belastingfraude – moet worden aangemerkt. Daar komt het Openbaar Ministerie echter niet mee weg. De Rechtbank oordeelt dat geldbedragen die het voorwerp van witwassen zijn niet zonder meer als wederrechtelijk verkregen voordeel zijn aan te merken. Daartoe verwijst de Rechtbank naar het recente arrest van de Hoge Raad waarin wij in vaklunch #195 reeds aandacht hebben besteed. De Rechtbank verlangt dan ook – ons inziens terecht – een betere motivering van het Openbaar Ministerie waar het genoten voordeel uit zou bestaan. Ook de subsidiaire poging daartoe – namelijk dat de omvang van het ten onrechte niet afgedragen bedrag aan belastingen voor de oude jaren het wederrechtelijk voordeel betreft – treft geen doel. Dit voordeel heeft de verdachte niet verkregen door het witwassen, maar door belastingfraude. Ontneming is voor dat geval bij wet uitgesloten.

Het standpunt van de Officier van Justitie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat voor zover het belastingvoordeel in het economisch verkeer is gebracht, is potentieel succesvol. De Rechtbank overweegt dat deze uitgaven een ander (geldelijk) voordeel zouden hebben kunnen opleveren dan de belastingbesparing. Als voorbeeld noemt de Rechtbank de waardevermeerdering van de aangeschafte goederen. Echter, op dat punt heeft het Openbaar Ministerie niets aangevoerd. De rechtbank heeft op basis daarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op nihil.

De rechtbank roept het Openbaar Ministerie een halt toe. Deze uitspraak laat zien dat het huidige ‘afpakklimaat’ – ons inziens terecht – niet grenzeloos is. Het Openbaar Ministerie van goeden huize moet komen om aannemelijk te maken dat witgewassen illegale belastingbesparing een voordeel heeft opgeleverd voor de betrokkene om dat voordeel te kunnen ontnemen.

Heb je vragen over ontneming of wil je hierover van gedachten wisselen? Neem contact met ons op via boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.

31 augustus 2016

#181: Declareren en de gevolgen voor de omzetbelasting

De meeste strafrechtadvocaten lopen het liefst met een grote boog om het belastingrecht heen. De fiscale jurisprudentie zal gewoonlijk geen vaste prik zijn bij het lezen van de wekelijkse vakliteratuur. Het fiscale recht maakt naast het strafrecht wel onderdeel uit van onze dagelijkse praktijk en daarom stuitten wij in de vakliteratuur op een uitspraak van de fiscale rechter die ons inziens van belang is voor elke strafrechtadvocaat. De reden daarvan is dat deze uitspaak verband houdt met de fiscale gevolgen van een declaratie van een advocaat in een strafzaak.Lees verder