#492: klein verschil, grote gevolgen

Vorige week was er opnieuw een FIOD-inval die direct grote aandacht van de media had. Eerder schreven wij al over de bijkomende (emotionele) gevolgen van zo’n inval en het gebrek aan aandacht daarvoor bij de strafeis (zie Vaklunch #449). Maar een FIOD-inval kan ook gevolgen hebben buiten het strafrecht; met name wanneer contante geldbedragen worden aangetroffen en na uitspraak van de strafrechter moeten worden afgestaan. Dat de inspecteur de gevolgen daarvan niet altijd scherp heeft, blijkt uit een recente uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant.

In de praktijk zet het Openbaar Ministerie de FIOD-inval vaak in om ten behoeve van een lopend strafrechtelijk onderzoek beslag te leggen op de aanwezige (digitale) administratie. Het komt echter geregeld voor dat de FIOD bij een inval op andere voorwerpen dan administratie stuit, zoals bijvoorbeeld contante geldbedragen. Vaak zal de officier van justitie ook daarop beslag laten leggen, met het oog op eventuele verbeurdverklaring van voorwerpen die door middel van het misdrijf zijn verkregen. Dit is een straf die de strafrechter kan opleggen (artikel 33 Sr). Daarnaast kan de strafrechter besluiten tot de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (artikel 36e Sr). Deze maatregel is gericht op rechtsherstel.

Hoewel dit dus twee verschillende afwikkelmethoden zijn, zien wij in de praktijk dat de verbeurdverklaring ook wel wordt ingezet als ontnemingsinstrument. Dit maakt geen verschil voor de feitelijke gevolgen (zowel in geval van verbeurdverklaring als ontneming moet de veroordeelde het geldbedrag definitief afstaan), maar de juridische consequenties zijn heel verschillend. Verbeurdverklaring heeft een punitief karakter en kwalificeert – in tegenstelling tot de ontnemingsmaatregel – als een straf. Als gevolg daarvan zijn verbeurdverklaarde geldbedragen niet aftrekbaar op grond van artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onderdeel d IB, althans voor zover zij als straf kunnen worden aangemerkt. Ontnomen geldbedragen zijn daarentegen wel aftrekbaar, omdat de wetgever deze categorie heeft uitgesloten van voornoemde aftrekbeperking. Dit betekent dat een verschil in fiscale behandeling ontstaat wanneer de inspecteur naar aanleiding van een strafrechtelijk onderzoek overgaat tot correcties over beslagen contante (en vaak niet eerder aangegeven) geldbedragen. De veroordeelde kan een ontnomen bedrag immers als verlies verrekenen. In geval van verbeurdverklaring is dat niet mogelijk, althans, voor zover de verbeurdverklaring een punitief karakter draagt.

Uit voornoemde uitspraak van rechtbank Zeeland-West-Brabant blijkt dat de inspecteur het verschil tussen verbeurdverklaring en ontneming niet altijd goed in beeld heeft. De FIOD had bij de inval bij de verdachte (onder meer) een contant geldbedrag van ruim € 135.000 aangetroffen. Naar aanleiding daarvan ging de officier van justitie over tot vervolging en kwam rechtbank Overijssel tot veroordeling van de verdachte en tot verbeurdverklaring van voornoemd geldbedrag. Met toepassing van artikel 55 AWR kwamen de gegevens uit de strafzaak terecht bij inspecteur. Die besloot fiscale correcties en vergrijpboeten op te leggen zoals bedoeld in artikel 67e AWR.

Kennelijk maakte de veroordeelde belanghebbende er in de bezwaarfase een punt van dat hij belasting moest betalen over een bedrag dat hij feitelijk niet meer had. Naar aanleiding daarvan liet de inspecteur weten dat het “ontnomen” contante geldbedrag fiscaal in aftrek mocht worden gebracht, waardoor hierover per saldo geen belasting was verschuldigd. Deze afspraak was niet in overeenstemming met het vonnis van rechtbank Overijssel. Die veroordeelde namelijk tot verbeurdverklaring en niet tot ontneming. In een poging dit recht te zetten, informeerde de inspecteur belanghebbende dat het bedrag van € 135.000 toch niet fiscaal aftrekbaar was.

Bij de fiscale rechter doet belanghebbende vervolgens een beroep op het vertrouwensbeginsel. De fiscale rechter gaat daarin mee, omdat de toezegging van de inspecteur ten aanzien van de aftrekbaarheid van het geldbedrag van € 135.000 ondubbelzinnig was. Bovendien oordeelt de fiscale rechter dat het in de brief ingenomen standpunt van de inspecteur dat een verbeurdverklaard bedrag fiscaal aftrekbaar is, niet zo duidelijk in strijd was met een juiste wetstoepassing dat belanghebbende niet op nakoming zou mogen rekenen.

Wat ons betreft is dit oordeel goed te volgen. Hoewel ontneming en verbeurdverklaring voor veroordeelden op hetzelfde neerkomen, mag van (fiscale) professionals ten minste worden verwacht dat zij het juridische onderscheid tussen beide scherp voor ogen houden. En dat zij zo nodig verder kijken dan die juridische labels, door te onderzoeken of de verbeurdverklaring daadwerkelijk punitief van aard is. Is dat niet zo, dan komt het verbeurd verklaarde bedrag alsnog voor aftrek in aanmerking. Uiteraard liggen hier ook voor de verdediging mogelijkheden voor (fiscaal) verweer.

Heb je vragen of wil je van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.

[1] Meer hierover lees je in een bijdrage voor TBS&H van mr. G.M. Boezelman en mr. M. Coenen.