#674: Het ondervragingsrecht van de verdediging bij een getuige zonder geheugen

Het ondervragingsrecht heeft niet voor niets een fundamentele plek in het strafrecht. Het stelt de verdediging in staat om de betrouwbaarheid van een belastende verklaring ter discussie te stellen. Dat de verdediging afstand doet van dit recht, mag dan ook niet lichtvaardig worden aangenomen. Dit stond ook ter discussie in een recent arrest van de Hoge Raad. Bovendien was hierbij aan de orde of het afzien van het ondervragingsrecht met zich meebrengt dat dit de rechter ontslaat van de plicht om de eerlijkheid van het strafproces als geheel te toetsen.

In de betreffende zaak had een getuige een belastende verklaring afgelegd over de verdachte. De verdediging deed in eerste instantie een beroep op het ondervragingsrecht. Gedurende de strafzaak werd echter duidelijk dat de getuige leed aan dementie. De getuige was daardoor niet in staat om een verklaring af te leggen voor de strafrechter. Nadat de verdediging van deze medische omstandigheid kennis had genomen, liet de verdediging weten ‘niet te persisteren’ in het verzoek om de getuige te ondervragen. Het hof had deze kennisgeving zo opgevat dat de verdediging daarmee het ondervragingsrecht prijsgaf. Daaraan verbond het hof de gevolgtrekking dat de reeds afgelegde getuigenverklaring kon worden gebruikt voor het bewijs. Ook meende het hof dat met het prijsgeven ook niet meer hoefde te worden getoetst of zonder het ondervragen van de getuige de procedure als geheel eerlijk was verlopen.

De Hoge Raad volgt het hof daarin niet. In de eerste plaats vat de Hoge Raad het niet persisteren in het verzoek om de getuige te ondervragen niet op als het prijsgeven van het ondervragingsrecht. Volgens de Hoge Raad brengt de verdediging slechts tot uitdrukking dat het praktisch geen zin heeft om de getuige vragen te stellen, gelet op de geheugenproblemen. Volgens de Hoge Raad maakt de verdediging nog steeds aanspraak op het ondervragingsrecht. En als dit ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend, maakt de verdediging nog steeds aanspraak op een beoordeling van de eerlijkheid van het proces als geheel. Het hof kon dus ook niet de verklaring van de getuige voor het bewijs gebruiken zonder na te gaan of de procedure als geheel in lijn was het recht op een eerlijk proces.

Het oordeel van de Hoge Raad kunnen wij goed volgen. Als het gaat om getuigen waarbij het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend doordat de betreffende getuige is overleden, of omdat sprake is van medische problemen waardoor het geheugen is aangetast, is het duidelijk dat de verdediging geen daadwerkelijke keuze heeft om af te zien van dit recht. Los van de wil van de verdediging om de getuige te ondervragen, is het praktisch onmogelijk om dit recht effectief uit te oefenen. In dergelijke gevallen kan het enkele niet-persisteren in een verzoek niet worden uitgelegd als het prijsgeven van het ondervragingsrecht. De verdediging erkent slechts de feitelijke onmogelijkheid, maar behoudt haar aanspraak op waarborgen die voortvloeien uit het recht op een eerlijk proces. Het onderscheid dat de Hoge Raad hier maakt tussen het afzien van een verzoek en het prijsgeven van een recht is dan ook terecht en van wezenlijk belang voor de rechtspraktijk.

Ook indien de verdediging afstand doet van het ondervragingsrecht, verdwijnt de toets aan artikel 6 EVRM niet uit beeld. Uit de EHRM-rechtspraak volgt dat een waiver slechts betekenis heeft indien zij ondubbelzinnig, geïnformeerd en met voldoende waarborgen is gedaan. Bovendien wordt ook een geldige waiver beoordeeld binnen het bredere kader van de vraag of de procedure als geheel eerlijk is geweest

Wij zijn benieuwd hoe in dit geval het gebruik van de betreffende getuigenverklaring moet worden gewogen in de beoordeling van de eerlijkheid van de procedure als geheel. Zoals de verdediging in de onderhavige zaak terecht opmerkt, is niet uit te sluiten dat de getuige al ten tijde van het afleggen van de verklaring leed aan dementie. De niet verwaarloosbare twijfels omtrent de betrouwbaarheid van deze verklaring maken wat ons betreft dat de verklaring niet bruikbaar is voor het bewijs. Dit volgt onzes inziens uit het uitgangspunt dat een veroordeling pas kan plaatsvinden indien een feit niet alleen wettig maar ook overtuigend kan worden bewezen. Bij een vervolging die goeddeels steunt op een getuigenverklaring van iemand met dementie, en waarbij een reële kans bestaat dat het geheugen op het moment van de belastende verklaring reeds aangetast was, is van de vereiste overtuiging geen sprake.

Het is nu aan het hof om de zaak over te doen en daarbij alsnog de eerlijkheid van de procedure als geheel te toetsen. Wij zijn benieuwd tot welke uitkomst dit zal leiden.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact met ons op via [email protected].