#483: Waar rook is, is niet altijd vuur

Toen de belastinginspecteur in 2009 de mogelijkheid kreeg om naast plegers van beboetbare feiten ook fiscale boetes op te leggen aan zogenaamde deelnemers, zoals de medepleger, zorgde dat voor onrust onder belastingadviseurs. Zij werden aanvankelijk gerustgesteld in de vakliteratuur: gelet op de jurisprudentie rondom het (voorwaardelijk) opzet zou het allemaal zo’n vaart niet lopen. En daarnaast werd als waarborg het vereiste van toestemming voor beboeting van de top van Financiën ingevoerd (par. 2.6 BBBB). De jurisprudentie liet tot dat moment echter maar al te vaak zien dat de minimumbewijsregels voor het voorwaardelijk opzet niet goed werden toegepast door opsporingsautoriteiten en de fiscus (zie Vaklunch #62). Inmiddels zijn we ruim tien jaar verder. Waren de sussende woorden (on)terecht?

Uit de inmiddels verschenen jurisprudentie blijkt dat medepleegboetes voor belastingadviseurs vooral aan de orde zijn bij vestigingsplaatsdiscussies. In dergelijke zaken stelt de inspecteur dat de leiding van een in het buitenland gevestigde vennootschap feitelijk in Nederland is uitgevoerd, waardoor die vennootschap in Nederland belasting moet betalen. Of dit het geval is, is niet altijd (over)duidelijk; dit type zaken is heel casuïstisch. Opvallend is dat de inspecteur veelal in één adem met de conclusie rondom de heffing concludeert dat de betrokken belastingadviseur dan ook wel bewust fout zal hebben gehandeld en daar – naast de directie of aandeelhouder(s) van de vennootschap – (mede) voor beboet moet worden. De gedachte lijkt te zijn dat waar rook is (heffing), ook vuur is (boetewaardig gedrag). Maar die vlieger gaat niet op.

Recent oordeelde hof Amsterdam in een deelnemingsboeteprocedure (artikel 5:1 Awb jo. artikel 67e AWR) dat de inspecteur terecht had gesteld dat de feitelijke leiding van de in Malta gevestigde vennootschap in Nederland lag. Maar met de boete maakt het hof in heldere woorden korte metten. Anders dan de inspecteur stelt, overweegt het hof dat het feit dat de vestigingsplaats Nederland is niet zonder meer betekent dat de betrokken belastingadviseur zich daarvan ook bewust was. Sterker nog, het hof gaat juist uit van de goede intenties van de belastingadviseur: “Het Hof acht veeleer aannemelijk dat indien belanghebbende zich dit wel had gerealiseerd zij de overige betrokkenen erop had gewezen dat de vereiste substance in het gedrang kwam en anders moest worden gehandeld.” Het hof oordeelt dat het bewijs van opzet niet overtuigend is aangetoond door de inspecteur. Dat geldt ook voor de stelling dat de belastingadviseur grofschuldig zou hebben gehandeld. Het is ook niet aan de belastingadviseur zijn onschuld te bewijzen. Die bewijslast ligt bij de inspecteur.

Het hof oordeelt dat van de adviseur wel verwacht had mogen worden dat actie werd ondernomen in het kader van de vestigingsplaats van de vennootschap. Het hof overweegt: “Het nalaten van belanghebbende is wel verwijtbaar. Van haar had een meer adequaat optreden mogen worden verwacht.” Maar dit nalaten rechtvaardigt volgens het hof nog niet de conclusie dat sprake is van grove schuld: “Die verwijtbaarheid, het niet ingrijpen of zich distantiëren waar dit van haar had mogen worden verwacht, is echter niet dermate ernstig dat het in laakbaarheid aan opzet grenst. Van grove schuld is derhalve evenmin sprake.” Met de toevoeging dat, zelfs als opzet of grove schuld wél zou kunnen worden aangenomen, het vereiste medeplegen dan nog niet zou kunnen worden bewezen. De bijdrage van de belastingadviseur was simpelweg van onvoldoende gewicht. Hetzelfde geldt voor het gestelde feitelijk leiding geven aan de verboden gedraging. Een geheel terechte beslissing wat ons betreft.

Het arrest bevat wijze lessen, zowel voor de belastingadviseur als voor de inspecteur én de top van de Belastingdienst. Voor eventuele nieuwe zaken die worden aangemeld voor het toestemmingstraject doet men er goed aan uit te gaan van de goede intenties van de betrokken adviseur, zoals het hof dat ook doet in deze zaak. Ons inziens zouden alleen zaken waarin concreet bewijs bestaat dat de adviseur zich realiseerde dat de feitelijke leiding in Nederland lag maar niettemin bewust geen actie ondernam, voor een dergelijk boetetraject in aanmerking moeten komen. In de procedure kan dan worden bepaald of ook daadwerkelijk sprake is van boetewaardig handelen. Is dergelijk bewijs er tijdens het verzoek om toestemming niet, dan is het boetetraject een disproportioneel zwaar middel en wat ons betreft een no go. Alleen dan kunnen adviseurs onnodige en zware procedures met alle persoonlijke en zakelijke gevolgen van dien bespaard worden.

En om de vraag uit de inleiding te beantwoorden: hoewel deze zaak wellicht nog niet ten einde is, zijn de sussende woorden voor de adviseurs tot nu toe terecht gebleken. Inhoudelijk althans. Maar om uiteindelijk gelijk te krijgen moet de adviseur een lange adem hebben.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.