#542: Geen opzet? Geen gezicht!

Fraudezaken spelen zich vaak af in het bedrijfsleven. Maar het zijn de natuurlijke personen die  dergelijke zaken een gezicht geven. Niet voor niets hanteert het Openbaar Ministerie (OM) als beleid dat het ‘feitelijke leidinggevers’ vervolgt. Dat is echter niet mogelijk wanneer bewijs voor opzet ontbreekt. Dat onderstreept de Hoge Raad in een arrest van 5 september 2023.

In Nederland is het mogelijk om een rechtspersoon te vervolgen als verdachte in een strafzaak. Als komt vast te staan dat de rechtspersoon een strafbaar feit heeft gepleegd, kan ook de natuurlijke persoon die aan die strafbare gedraging feitelijk leiding heeft gegeven op grond van artikel 51 Sr als verdachte worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft in 2016 en 2018 het toetsingskader van feitelijke leidinggeven in de zin van artikel 51 Sr uiteengezet. In de eerste plaats moet vaststaan dat de rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan (stap 1). In de tweede plaats dient vervolgens aan de hand van de feiten te worden beoordeeld of de natuurlijke persoon ook daadwerkelijk feitelijk leiding heeft gegeven aan het plegen van het delict (stap 2). De functie van een persoon is daarbij niet bepalend. Het gaat erom dat uit specifieke gedragingen blijkt dat iemand leiding heeft gegeven aan een strafbaar feit. In de derde plaats geldt een dubbel opzetvereiste: de feitelijke leidinggever moet (voorwaardelijk) opzet hebben gehad op de verboden gedraging én op het feitelijk leidinggeven zelf (stap 3). Alleen wanneer aan alle drie de stappen is voldaan, kan vervolging voor feitelijk leidinggeven aan de orde zijn.

In de praktijk zien wij dat de officier van justitie met zevenmijlslaarzen door deze drie stappen loopt. Specifiek voor stap 3 zien wij bijvoorbeeld regelmatig dat de officier van justitie het vereiste (voorwaardelijk) opzet van de beoogd feitelijk leidinggever enkel baseert op de mate waarin hij bij een rechtspersoon betrokken was. Zeker in (opzet)witwaszaken zien wij deze redenering terugkomen. Want het OM houdt bestuurders en/of aandeelhouders van rechtspersonen graag verantwoordelijk voor de geldstromen die door hun onderneming lopen. Bewijs waaruit blijkt dat dat zij er zich daadwerkelijk bewust waren van de aanmerkelijke kans dat gelden een criminele herkomst hebben, levert de officier van justitie echter niet. Dat geldt ook voor het bewijs dat de bestuurders en/of aandeelhouders die kans zouden hebben aanvaard. Sterker nog, wij signaleren dat de officier van justitie de voor dit punt relevante contra-indicaties negeert. Wij voeren daarom in de praktijk regelmatig discussie over de vraag of de officier van justitie wel voldoende bewijs heeft voor stap 3, en dus voor feitelijk leidinggeven.

Wij signaleerden eerder al dat rechters op dit punt niet altijd even kritisch zijn. Maar met het arrest van 5 september 2023 stelt de Hoge Raad hieraan paal en perk. In de casus die aan dit arrest ten grondslag lag, paste de officier van justitie het feitelijk leidinggeven-leerstuk toe op een (voormalig) bestuurder en aandeelhouder van een B.V. Die had kennelijk op 25 juli 2013 op haar bankrekening een geldbedrag van € 67.950 ontvangen van een bank en op basis van een leaseovereenkomst. Die was onder valse voorwendselen tot stand gekomen. En dus stelde de officier van justitie zich (onder meer) op het standpunt dat de B.V. het geldbedrag opzettelijk had witgewassen en dat de verdachte daaraan feitelijk leiding had gegeven.

Hof Arnhem-Leeuwarden kwam in hoger beroep tot een bewezenverklaring van dit feit, kennelijk onder meer omdat de verdachte tegen een vergoeding geld heeft laten storten op de bankrekening van de B.V. voor een financiering. Deze gelden had de verdachte in delen in contanten opgenomen en hij verklaarde daar geen kwaad in te zien. Het hof was van oordeel dat die transacties niets te maken hadden met de (activiteiten van de) B.V. Daarnaast stelde de verdachte de bankpas van de B.V. ter beschikking aan een derde, een persoon die de vennootschap op termijn zou overnemen. Het hof verbond hieraan de conclusie dat de verdachte de aanmerkelijke kans op de koop heeft toegenomen dat de rekening van de vennootschap zou worden gebruikt voor transacties die het daglicht niet konden verdragen.

Het cassatiemiddel klaagt over deze bewezenverklaring. Advocaat-generaal Frielink komt in zijn recent publiceerde conclusie tot gegrondverklaring van de klacht en dus tot vernietiging van het arrest. Ook de Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van 5 september 2023 dat de hofuitpraak geen gezicht is:

“Uit de bewijsvoering van het hof kan niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte als feitelijk leidinggever bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het bedrag van € 67.950 dat [de] B.V. op 25 juli 2013 op haar bankrekening ontving, van misdrijf afkomstig was. De enkele door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de verdachte het “blijkbaar (…) geen bezwaar [vond] dat de vennootschap werd gebruikt voor transacties die niet te maken hadden met die vennootschap” volstaat daartoe niet.”

Hiermee onderstreept de Hoge Raad stap 3 van haar jurisprudentie over feitelijk leidinggeven: indien het bewijs voor opzet van de feitelijk leidinggever ontbreekt, dan volgt geen bewezenverklaring. Wat ons betreft is deze uitkomst niet alleen zeer terecht, maar gelet op onze praktijkervaringen ook broodnodig. Wij zijn benieuwd naar het arrest van het hof.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.