#563: Times are changing

Zo’n 5 jaar geleden was opsporing en vervolging van financiële fraude door financiële instellingen te onderzoeken nog een speerpunt van het Openbaar Ministerie en de FIOD. In Vaklunch #302 stond het jaarbericht van de FIOD voor 2019 centraal. Daarin werd de volgende expliciete oproep gedaan aan financiële dienstverleners: “Naast het voldoen aan hun wettelijke verplichtingen doen we als FIOD een beroep op de maatschappelijke verantwoordelijkheid van poortwachters zoals banken, financieel dienstverleners en accountants bij het voorkomen en bestrijden van witwassen, corruptie en terrorismefinanciering.” Daar is – met wetgeving en risico’s voor de eigen reputatie als stok achter de deur – massaal gehoor aan gegeven. De naleving van de Wwft-verplichtingen is niet meer weg te denken uit het financiële domein. Kan het Openbaar Ministerie de eigen focus verschuiven naar andere domeinen?

Het bestrijden van crimineel gedrag in de financiële sector staat hoog op de agenda bij de toezichthouders, waaronder de Autoriteit Financiële Markten (AFM). In de agenda voor het jaar 2024 benoemt de AFM de verantwoordelijkheden bij het voorkomen van strafbare handelingen nog eens. De focus ligt op: marktmanipulatie, handel met voorkennis, beleggings- en hypotheekfraude, het aanpakken van illegale dienstverleners en het waarborgen van de naleving van anti-witwas- en sanctiemaatregelen. Vooral beleggingsfraude wordt genoemd als een belangrijkste oorzaak van financiële schade. Daarbij onderkent de AFM dat het gaat om partijen die aan de reguliere toezichtsmechanismen ontsnappen en partijen waar doorlopend toezicht door de AFM ontbreekt. In dat laatste geval gaat het bijvoorbeeld om AIFM light-beheerders en Europese Paspoort-houders.

Om de toezichtdoelen op het gebied van criminaliteitsbestrijding te realiseren, intensiveert de AFM in 2024 onder meer de samenwerking met onder meer de FIOD en het Openbaar Ministerie. Uit de agenda blijkt dat de AFM vooral een structurele(re) informatiepositie wil opbouwen. Maar deze samenwerking moet ook vergemakkelijken dat het Openbaar Ministerie – in gevallen waar handhavend optreden door de AFM niet effectief genoeg wordt geacht – een onderzoek kan starten en zo nodig over kan gaan tot strafrechtelijke vervolging. Een dergelijke strategie is herkenbaar. Ook in de rapportage “Van herstel naar balans” van DNB uit het najaar van 2022 is als doel opgenomen dat intensiever wordt samengewerkt met de vervolgingsautoriteiten. Deze rapportage ziet op het toezicht en beleid van DNB als het aankomt op het voorkomen van financieel-economische criminaliteit door banken. Specifiek gaat het dan om de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering.

The times they are a-changin’: de FIOD en het OM schuiven verantwoordelijkheden rondom handhaving naar de toezichthouders. Zowel AFM als DNB hebben als toezichthouders tal van mogelijkheden om bij te sturen op de naleving van de wetgeving. Daar waar nodig kunnen zij handhavend optreden, bijvoorbeeld door dwangsommen op te leggen en zo nodig te beboeten. OM en FIOD krijgen zo de handen vrij om zich op andere speerpunten te richten. Wat ons betreft is dat een prima ontwikkeling – bestuursrechtelijke afdoening en bijsturing is in veel gevallen nog altijd minder ingrijpend dan een jarenlange strafzaak.

Maar het OM verdwijnt zeker niet van het toneel. Via de samenwerking met de FIOD en het Openbaar Ministerie kan de bestuursrechtelijke handhaving plaatsmaken voor strafrechtelijk optreden als ultimum remedium, zoals een onderzoek naar witwassen of beleggingsfraude. Deze overgangsfase – van toezicht en controle naar opsporing – dient wel zorgvuldig en volgens de regelen van de kunst te verlopen. Controlebevoegdheden mogen niet worden ingezet voor opsporing en vice versa. Dat (b)lijkt gemakkelijker gezegd dan gedaan, gelet op de hoeveelheid jurisprudentie die hierover reeds is verschenen. Vanuit dat perspectief is het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2020 nog altijd lezenswaardig. Aan de verdediging de taak om scherp te blijven op deze sfeerovergang en de rechten van de betrokkene in het vizier te houden.

Heb je vragen over onderzoeken of handhaving door toezichthouders of de sfeerovergang richting het strafrecht? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.