#522: Be green or die trying

Environmental Social Governance (ESG) is niet meer weg te denken uit het bedrijfsleven. Hoewel wij Europeesrechtelijke verankering van diverse ESG-wetgeving toejuichen, hebben wij onze bedenkingen over de in de media geuite geluiden om ESG-verplichtingen te handhaven via het Nederlandse strafrecht.

Begin 2023 trad de Corporate Social Responsibility-richtlijn van 14 december 2022 in werking (hierna: CSR-richtlijn). Die kan worden beschouwd als een uitvloeisel van de Europese Green Deal, een pakket aan groene initiatieven van de Europese Commissie op diverse beleidsterreinen van de Europese Unie. Als gevolg daarvan zal op termijn uitgebreide duurzaamheidsrapportageverplichting ontstaan voor diverse categorieën ondernemingen. Uit de CSR-richtlijn blijkt verder op welke ESG-factoren die verplichting ziet. Het gaat bijvoorbeeld om diverse specifieke milieuaangelegenheden, de bedrijfsethiek en bedrijfscultuur, met inbegrip van het tegengaan van corruptie en omkoping, en  lobbyactiviteiten. Uit de CSR-richtlijn blijkt dat de Europese Commissie standaarden zal ontwikkelen die de kwaliteit van de gerapporteerde informatie waarborgen doordat erin wordt voorgeschreven dat de informatie begrijpelijk, relevant, verifieerbaar en vergelijkbaar moet zijn, en op een getrouwe wijze moet worden weergegeven. Een externe accountant zal daarop toezien en een ‘assuranceoordeel’ geven over de duurzaamheidsrapportage. Belangrijk is dat de rapportageverplichting niet alleen de eigen activiteiten betreft, maar ook die van leveranciers in de productieketen. Zo moeten diverse categorieën ondernemingen (onder meer) rapporteren over de belangrijkste feitelijke of potentiële negatieve effecten die verband houden met eigen activiteiten en die van de ‘waardeketen’.

Deze rapportageverplichting betekent feitelijk dat ondernemingen worden gedwongen verder te kijken dan hun eigen bedrijf en kritisch dienen te zijn op hun zakenpartners. Zijn zij dat niet of onvoldoende, dan zou het OM dit kunnen gebruiken als bewijs voor opzet in witwaszaken. U vraagt zich wellicht af, hoe dan?

Artikel 420bis Sr en verder biedt een mogelijkheid om (rechts)personen te vervolgen die de criminele herkomst van een voorwerp heeft verborgen of verhuld, of een dergelijk voorwerp heeft verworden, voorhanden heeft gehad en/of heeft omgezet. Daarbij geldt dat wetenschap vereist is over de criminele herkomst. Het OM moet daarvoor bewijs leveren. Artikel 420quater Sr bevat een basis voor de vervolging van schuldwitwassen. Daarvoor geldt dat het OM moet bewijzen dat een (rechts)persoon redelijkerwijs moest vermoeden dat een voorwerp afkomstig is uit misdrijf. Wij schreven al talloze keren over de witwasjurisprudentie en de vergaande implicaties voor verdachten (zie bijvoorbeeld #355). Op basis daarvan sluiten wij, overigens net als twee specialisten van het AMLC, niet uit dat het OM Nederlandse ondernemingen kan vervolgen voor het witwassen van geldbedragen die zijn verkregen door strafbare feiten in relatie tot kwesties die vallen onder de CSR-richtlijn. Wij denken dan aan (al dan niet in het buitenland gepleegde) milieuovertredingen of corruptie. Uit de jurisprudentie blijkt dat het OM dergelijke feiten in Nederland al heeft vervolgd. In zoverre is het geen verassing dat het AMLC ruimte ziet voor de inzet van het Nederlandse strafrecht in relatie tot de nieuwe en uitgebreidere ESG-verplichtingen.

Maar de vraag is of het strafrecht hiervoor is bedoeld. In de CSR-richtlijn ontbreekt bijvoorbeeld een duidelijke omschrijving van de wijze waarop ondernemingen onderzoek moeten verrichten naar de waardeketen waarin zij zich bevinden. De exacte omvang van de rapportageverplichting is daardoor volstrekt onduidelijk. Hoe kan de wijze waarop de rapportage is verricht dan dienen als bewijs voor opzet/schuld in relatie tot witwassen?

Wat ons betreft moet er eerst duidelijkheid komen over de rapportageverplichting voordat een relatie met witwassen kan worden gelegd. Het strafrecht is in ieder geval niet bedoeld voor het in kaart brengen van de rapportageverplichtingen. Zo voorkomen we dat het strafrecht als een zwaard van Damocles hangt boven de ESG-transitie van bedrijven. Daardoor kan het strafrecht worden ingezet bij evidente mislagen.

Heb je vragen over het voorgaande of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.