#540: Proportionaliteit is key

De handhaving van de Wwft-regels bij banken heeft de afgelopen jaren veel stof doen opwaaien. Naast de twee mega schikkingen van ING en ABN, kreeg ook online-bank Bunq in 2019 een aanwijzing (en later boetes) omdat het de antiwitwaswetgeving niet voldoende zou hebben nageleefd. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) oordeelde eind 2022 hierover dat deze aanwijzing voor een groot deel onterecht was. Vorig week is als vervolg daarop de uitspraak van de rechtbank Rotterdam gepubliceerd, waarin zij een oordeel velt over de overeind gebleven boetes.

Waar gaat het in deze spraakmakende zaak precies over? Bunq kreeg in juli 2019 een aanwijzing van DNB, die inhield dat de geconstateerde overtredingen van de Wwft dienen te worden beëindigd. De kern hiervan was dat Bunq artificial intelligence (AI) gebruikte om haar cliëntendossiers op Wwft-naleving te screenen, wat volgens DNB niet voldoende was. Dit bracht volgens DNB overtredingen met zich van de Wwft-normen voor onder andere het (voortdurend) cliëntenonderzoek en de maatregelen voor zogeheten Politically Exposed Persons (PEP’s). Na deze aanwijzing zijn in december 2019 boetes van in totaal € 875.000 opgelegd voor overtreding van de Wwft.

In de procedure die daarop volgde, heeft het CBb in hoger beroep echter geoordeeld dat een groot deel van de geconstateerde overtredingen niet in stand kan blijven. DNB heeft volgens het College niet bewezen dat Bunq met haar methode van transactie- en cliëntenmonitoring niet voldoet aan de open normen van de Wwft. Het College plaatste daarentegen zeer kritische kanttekeningen bij de methode die DNB hanteert bij haar aanpak als het gaat om het toezicht van banken. Zo oordeelde het College onder andere dat de eis van DNB dat de transactie- en cliëntenmonitoring door een interne audit of een externe partij dient te worden gevalideerd, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. DNB heeft volgens het College wel bewezen dat Bunq deels niet heeft voldaan aan de verplichtingen ten aanzien van het onderzoek naar de PEP’s. Slechts een deel van de aanwijzing bleef dan ook overeind.

Als gevolg van de uitspraak van het CBb over de opgelegde aanwijzing heeft DNB de ook reeds opgelegde boetes verlaagd naar in totaal € 375.000. Dit was volgens Bunq niet voldoende, en zij ging daartegen in bezwaar en vervolgens beroep. Rechtbank Rotterdam oordeelt hierop in haar uitspraak van 14 augustus 2023 dat de twee boetes verder (aanzienlijk) dienen te worden gematigd. Het sleutelwoord hierin is de proportionaliteit. Op grond van art. 5:46, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient het bestuursorgaan de hoogte van de boete namelijk af te stemmen op “de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten”. Kortom: de boete moet proportioneel zijn. De rechtbank oordeelt in dit geval dat niet gebleken is dat de boete voor de PEP-overtredingen proportioneel is:

“In bestreden besluit 2 noch ter zitting heeft DNB voldoende gemotiveerd toegelicht dat de aard en de ernst van de overgebleven overtredingen in redelijke verhouding staan tot de hoogte van de uiteindelijk opgelegde PEP-boete, mede bezien in het licht van de hoogte van de eerder opgelegde boete en het aantal toen aan eiseres verweten overtredingen.”

Voor zover wij weten is dit de eerste keer dat een rechter oordeelt over (de proportionaliteit van) sancties voor het overtreden van antiwitwaswetgeving door banken, en het werd tijd. Bij de genoemde mega schikkingen van ING (775 miljoen) en ABN (480 miljoen) in het kader van witwasonderzoeken ging het om een transactie, waarbij geen strafrechter aan te pas komt. Ook bij de hoogte van het schikkingsbedrag dient de proportionaliteit de boventoon te voeren. De recente uitspraak in de procedure van Bunq bevestigt dit wat ons betreft.

Ondertussen is ook de Haagse bank FMO recentelijk beboet door DNB in het kader van witwasbestrijdingsmaatregelen, en ligt daarnaast de Volksbank in het boetevizier. Wij hopen dat DNB lessen heeft getrokken uit de procedures met Bunq, en dat – als een boete al terecht is – deze in ieder geval proportioneel zal zijn.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.