#558: Boete Wft? Liever privé!

Boetebesluiten in het bestuursrecht zijn in beginsel niet openbaar. Dat kan anders worden wanneer een boete wordt opgelegd aan een instantie met een toezichthoudende functie, zoals financiële instellingen. Dat geldt bijvoorbeeld voor sommige overtredingen in de Wet financieel toezicht (Wft) of de Wet ter voorkoming van witwassen en de financiering van terrorisme (Wwft). Daartegen staat geen mogelijkheid van bezwaar of beroep open. De boeteling kan zich wel tot de voorzieningenrechter wenden om de openbaarmaking tegen te houden. Recent deed de rechtbank Rotterdam uitspraak op een verzoek om een voorlopige voorziening om de openbaarmaking van een boetebesluit op basis van de Wft tegen te houden. Die boete blijft dus privé. Voorlopig althans.

In deze zaak legde De Nederlandsche Bank (DNB) een bestuurlijke boete op aan de belanghebbende voor een vermeende overtreding van de Wft. Artikel 1:97 Wft bevat voor specifieke overtredingen de verplichting voor de toezichthouder om een boetebesluit openbaar te maken. Oók als tegen de boete zelf bezwaar wordt gemaakt en deze dus nog niet onherroepelijk vaststaat. Tegen een dergelijk openbaarmakingsbesluit staat geen bezwaar en beroep open, waardoor een verzoek om een voorlopige voorziening ex artikel 8:81 Awb bij de bestuursrechter de enige optie is. En daar is haast bij. De boete wordt namelijk niet eerder dan “nadat vijf werkdagen zijn verstreken” openbaar gemaakt. Als een verzoek om een voorlopige voorziening aanhangig is, wordt de openbaarmaking opgeschort tot de voorlopige voorzieningenrechter heeft beslist.

In dit geval deed de belanghebbende eerder zelf melding bij DNB na een eigen, intern onderzoek. Op grond van artikel 12, derde lid, van het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr Wft) informeert de financiële onderneming DNB onverwijld over incidenten. Dit deed belanghebbende (achteraf bezien) onverplicht, maar volgens de rechtbank onder bedreiging van de (hoge) bestuurlijke boete voor het niet voldoen aan de meldplicht. Naar aanleiding van deze melding heeft DNB een onderzoek gestart en op basis daarvan een boete opgelegd. De rechtbank overweegt echter dat de melding wilsafhankelijk materiaal is, verwijzend naar een fiscaal arrest van de Hoge Raad over de toepassing van artikel 10a AWR. Op basis daarvan twijfelt de voorzieningenrechter aan de rechtmatigheid van de boete, nu een belanghebbende volgens het nemo tenetur-beginsel niet verplicht kan worden om mee te werken aan haar eigen vervolging. De voorzieningenrechter overweegt: “Dit beginsel lijkt zijn betekenis immers ook te verliezen als zou worden aanvaard dat DNB, zoals in dit geval, een financiële onderneming een bestuurlijke boete oplegt op grond van de bevindingen van een eigen onderzoek naar overtredingen die deze onderneming zelf voorafgaand aan dat onderzoek bij een incidentmelding onder dwang aan haar heeft gemeld, terwijl deze incidentmelding de aanleiding was voor dat onderzoek en gesteld noch gebleken is dat ook zonder de incidentmelding een onderzoek naar deze overtredingen zou zijn gestart.” De voorlopige voorziening wordt dan ook toegewezen en de openbaarmaking van het boetebesluit wordt opgeschort.

Een vergelijking met het openbaarmakingsbesluit van een fiscale medepleegboete ex artikel 67r AWR is snel gemaakt. Op basis van deze bepaling kan een fiscale vergrijpboete die is opgelegd aan de beroeps- of bedrijfsmatige (belasting)adviseur onder voorwaarden openbaar worden gemaakt. Het verschil met een Wft- of Wwft-boete is echter dat tegen dit fiscale openbaarmakingsbesluit wél bezwaar en beroep openstaat. Op het moment dat er dus een dergelijke boete wordt opgelegd en tegelijkertijd wordt besloten tot openbaarmaking, kan de belanghebbende tegen beide besluiten bezwaar maken. Het bezwaar heeft opschortende werking, waarmee de reguliere en relatief toegankelijke bestuursrechtelijke weg naar rechtsbescherming openstaat.

Waarom is de wetgeving voor Wft- en Wwft-boetes anders ingericht? In de parlementaire geschiedenis wordt genoemd dat met het openbaarmakingsbesluit an sich vaststaat dat “belanghebbenden bestuursrechtelijke rechtsbescherming hebben”. Deze rechtsbescherming bestaat echter alleen uit een gang naar de voorzieningenrechter. Wat ons betreft zou het bestuursorgaan zelf eerst via bezwaar de openbaarmaking van een bestuurlijke boete in zijn geheel moeten heroverwegen, zoals dat ook geldt in het fiscale boeterecht.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.