#557: Nieuw jaar, nieuwe werkwijze verschoningsrecht?

Ook in het nieuwe jaar woedt de discussie over het verschoningsrecht door. Kort voor de feestdagen verscheen de conclusie van AG Harteveld in de kortgedingprocedure tussen advocaten van Stibbe en de Staat. Daarmee is de volgende stap in deze spraakmakende zaak over het verschoningsrecht gezet. De AG geeft zijn zienswijze op (onder andere) de rol van de rechter-commissaris en de geheimhoudersofficier in het filterproces naar geheimhoudersgegevens bij de vordering van enorme hoeveelheden aan data en informatie door het OM. Maar is de door de AG aanbevolen werkwijze voldoende?

Het OM heeft veel verschillende mogelijkheden om aan informatie te komen voor een strafrechtelijk onderzoek. Grofweg zijn deze te onderscheiden in klassiek beslag (spoor 1), en de bevoegdheden die zijn ingevoerd met de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (spoor 2). Voor spoor 1 geldt de procedure van art. 98 Sv wanneer er verschoningsgerechtigd materiaal in beeld komt, namelijk inmenging van de rechter-commissaris. Wordt spoor 2 ingezet, dan geldt art. 126aa Sv. Dat houdt in dat filtering en vernietiging van het geheimhoudersmateriaal onder de verantwoordelijkheid van de officier van justitie valt. In deze zaak kwam het OM aan informatie via spoor 2, namelijk door een enorme hoeveelheid informatie te vorderen bij een telecomprovider via artikelen 126ng en 126ug Sv.

Hof Den Bosch wond er in zijn voorafgaande arrest geen doekjes om (zie ook #523). In klare taal kwam het tot het oordeel dat het OM in dit geval het verschoningsrecht heeft geschonden, en wel op structurele basis. Kernpunt hierbij is wie moet beoordelen of zich verschoningsgerechtigd materiaal in het beslag bevindt, en dus kennis moet nemen van dat materiaal. De Staat vindt dat de officier van justitie dat moet doen, maar daar ging het hof niet in mee. Het hof overwoog dat aan de werkwijze van het OM te veel risico’s zitten voor de naleving van het verschoningsrecht. Bijvoorbeeld het risico dat er vanuit het opsporingsteam invloed wordt uitgeoefend op de geheimhoudersofficier, wat ook in deze zaak het geval was. Het hof stelde daarom préjudiciële vragen aan de Hoge Raad. Daarbij trof het ook de voorlopige maatregel dat de filtering en beoordeling van gegevens door de rechter-commissaris moet worden gedaan.

Daarop heeft het OM in een persbericht erkend dat zijn procedures niet op alle fronten voldeden en dat die procedures ook niet altijd goed zijn gevolgd. Met tijdelijk beleid bepaalt het OM dat de officier van justitie een vordering tot filtering van gegevens moet doen bij de rechter-commissaris, in plaats van eerst zelf aan de slag te gaan. De rechter-commissarissen zien dat echter niet zitten. Zij zien geen wettelijke basis om zelf de filtering van het materiaal te moeten doen. Bovendien is er sprake van een tekort aan capaciteit. De rechter-commissarissen wijzen dan ook (terug) naar het OM voor het doen van de filtering. Dat zou immers wel beschikken over de benodigde faciliteiten (zie ook #537).

Met zijn recente conclusie geeft AG Harteveld advies aan de Hoge Raad over deze kwestie en de beantwoording van de prejudiciële vragen van Hof Den Bosch. Wat hem betreft is sprake van een hiaat in de wetgeving, nu de waarborgen die de wet biedt niet voldoende dekkend zijn wanneer grote hoeveelheden informatie worden gevorderd door het OM. Zijn uitgangspunt is dat filtering van het materiaal in beginsel onder de verantwoordelijkheid van de officier van justitie mogelijk moet blijven, mits dit kan zonder kennisneming van de inhoud van de informatie. Bijvoorbeeld door geautomatiseerde filtering op basis van e-mailextensies. Daarbij merkt de AG al op dat filtering vaak niet zal kunnen zonder inhoudelijke kennisneming, en dan dus niet door de officier van justitie kan worden gedaan.

Verder ziet de AG de rol van de rechter-commissaris zo voor zich dat de officier van justitie een vordering om onderzoekshandelingen doet, waarbij de rechter-commissaris dan toepassing geeft aan artikel 98 Sv. Deze bepaling ziet in beginsel alleen op klassiek beslag bij de verschoningsgerechtigde zelf, dus bijvoorbeeld via een doorzoeking door de officier van justitie. De AG adviseert dat deze bepaling óók dient te worden toegepast in gevallen waarbij dat niet wettelijke geregeld is, zoals in dit geval bij een vordering van informatie via artikelen 126ng en 126ug Sv. Dat houdt in dat de rechter-commissaris de lead neemt. Vervolgens zet de AG de deur naar het OM toch weer open, en adviseert dat de rechter-commissaris moet kunnen bevelen dat de filtering van het materiaal door een andere functionaris kan worden verricht. Dat mag ook een geheimhouders-opsporingsambtenaar van het OM zijn. Zolang het verschoningsrecht maar niet in het gedrang komt. Wel geeft de AG de aanbeveling om werk te maken van een (infra)structuur waarbij de kabinetten rechter-commissaris over voldoende capaciteit beschikken om de filtering zelf te doen.

De door de AG ingeslagen route om artikel 98 Sv ook toe te passen in gevallen waarin dat niet wettelijk is geregeld, kunnen wij goed volgen. Het uitgangspunt moet namelijk zijn dat bij een vermoeden van de aanwezigheid van verschoningsgerechtigd materiaal de rechter-commissaris zélf de filtering uitvoert, en niet uitbesteed aan een geheimhoudersofficier. Uit de recente verschillende procedures over het verschoningsrecht blijkt namelijk dat er op dit moment te weinig waarborgen zijn dat het verschoningsrecht dan niet wordt geschonden. Toch zet de AG alsnog de deur naar het OM op een kier, door te adviseren dat de rechter-commissaris een (geautomatiseerde) filtering uit kan besteden aan het OM. Wij vragen ons echter af hoe het OM een dergelijke filtering praktisch zou moeten uitvoeren zonder kennis te nemen van het verschoningsgerechtigde materiaal. Zelfs bij een geautomatiseerde filtering op basis van e-mail extensies zal het OM een lijst met die extensies moeten hebben, en dus een lijst met namen van de verschoningsgerechtigden. Dit terwijl de Hoge Raad recent oordeelde dat ook dié informatie onder het verschoningsrecht valt.

Een daadwerkelijke waarborg zal dan ook vallen of staan met de manier waarop de benodigde filtering praktisch wordt vormgegeven. Wij wachten in ieder geval met smart op de beantwoording van deze préjudiciële vragen door de Hoge Raad.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.