#467: Een schone zaak

Al jaren zijn advocatenkantoor Stibbe en het Openbaar Ministerie verwikkeld in een felle strijd over (de uitleg van) het verschoningsrecht. Afgelopen week deed de voorzieningenrechter uitspraak in een kort geding procedure die door vier Stibbe-advocaten was aangespannen wegens schending van het verschoningsrecht door het OM en de FIOD. Opnieuw werd bevestigd dat inbreuk is gemaakt op het verschoningsrecht. Het vonnis van de voorzieningenrechter bevat een veelheid aan interessante punten die alle op zich het bespreken waard zijn. Voor deze week beperken wij ons tot een aantal concrete handvatten die de uitspraak biedt voor de praktijk.

Even opfrissen: in maart 2015 vond een doorzoeking door de FIOD plaats bij een vermogensbeheerder. Nog dezelfde dag meldden de advocaten van Stibbe zich als raadslieden van deze vermogensbeheerder. In september 2015 vorderde de FIOD namens het OM op grond van artikel 126ng/ug Sv alle e-mailberichten bij de externe emailprovider van de verdachte. Hierop werden ongeveer 2 miljoen bestanden aan de FIOD overhandigd, waaronder 3.115 mailberichten tussen cliënte en advocaat. Deze bestanden zijn door verschillende opsporingsambtenaren ingezien. De discussie spitste zich in deze zaak toe op de vraag of het aan het OM (126aa Sv) of aan de rechter-commissaris (98 Sv) was om te beoordelen of de gevorderde gegevens onder het verschoningsrecht vielen.

In het vonnis oordeelt de voorzieningenrechter dat het verschoningsrecht in deze zaak is geschonden, maar dat het systeem dat het OM hanteert bij het vorderen van gegevens op zich rechtmatig is. Dit systeem houdt in dat zogeheten ‘geheimhoudersofficieren’ beoordelen of de digitale stukken onder het verschoningsrecht vallen. De rechter-commissaris hoeft hier volgens de voorzieningenrechter dus niet aan te pas te komen.

Wel stelt de rechter vast dat de Handleiding die door het OM wordt gebruikt voor het omgaan met geheimhoudersinformatie in strijd is met artikel 126aa Sv. Volgens de Handleiding beoordeelt een ‘medewerker geheimhouding’ of de digitale stukken onder het verschoningsrecht vallen, terwijl volgens artikel 126aa Sv de (geheimhouders)officier die beslissing moet nemen. Het OM wierp nog tegen dat de Handleiding niet meer overeenkomt met de huidige werkwijze, maar dat mocht niet baten: “Dat met de ‘bestendige werkwijze’ gewaarborgd is dat het verschoningsrecht van [eisers] gerespecteerd wordt, is dan ook niet met zekerheid vast te stellen en op basis van de in bovenstaande overwegingen geconstateerde tegenstrijdigheden is de stelling gerechtvaardigd dat er op zijn minst een reëel gevaar is dat het verschoningsrecht in meerdere strafrechtelijke onderzoeken is of wordt geschonden.” Als gevolg hiervan moet de staat de toekomstige versie(s) van de Handleiding openbaar maken. Het is echter de vraag wanneer de nieuwe versie gereed is.

Naast de verplichting om het beleid ten aanzien van geheimhoudersinformatie bekend te maken, sluit de voorzieningenrechter de uitspraak af met nog een aantal andere ge- en verboden. Expliciet wordt vermeld dat dit vonnis alleen betrekking heeft op de situatie dat de bijzondere opsporingsbevoegdheid 126ng/ug Sv wordt ingezet – dus niet bij inbeslagname – én op (toekomstige) zaken waarbij (een van) de Stibbe-advocaten betrokken zijn. Binnen die kaders wordt het volgende besloten:

• De staat mag geen gebruik maken van de bevoegdheid ex artikel 126ng/ug (het bij de aanbieder van een communicatiedienst vorderen van bepaalde gegevens) voor zover het informatie betreft die onder het verschoningsrecht valt. De voorzieningenrechter rekent het de staat zwaar aan dat alle e-mailberichten zijn gevorderd terwijl op dat moment al duidelijk was dat de verdachte door Stibbe werd bijgestaan. “Met die wetenschap had de Staat de inbreuk op het verschoningsrecht kunnen en moeten voorkomen door Winvision op te dragen slechts bepaalde gegevens te verstrekken waarvan – nagenoeg – zeker was dat dit geen geprivilegieerde gegevens waren.”
• Als een opsporingsambtenaar bij het uitvoeren van de bevoegdheid ex artikel 126ng/ug in aanraking komt met mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, moet de officier van justitie hiervan onverwijld in kennis worden gesteld. Als de officier van justitie vaststelt dat de informatie inderdaad onder het verschoningsrecht valt, moet direct vernietiging worden bevolen.
• De vernietiging moet op zo’n manier gebeuren dat de informatie niet meer toegankelijk is. Deze mag ook niet later weer worden hersteld.

Hoewel het vonnis specifiek ziet op de zaak van Stibbe, levert het toch bruikbare handvatten op voor de praktijk. In elk geval blijkt het van groot belang om de gang van zaken altijd tot in detailniveau uit te vragen: wie heeft de gevorderde stukken bekeken, en in welke volgorde? Hoe snel en op welke manier is de officier van justitie op de hoogte gebracht van het feit dat er verschoningsgerechtigd materiaal tussen de stukken zat? Wanneer is de vernietiging bevolen? En hoe is aan dat bevel precies uitvoering gegeven?

Heel relevant is daarnaast de overweging dat het OM aan de voorkant een beperking in de vordering moet aanbrengen, in plaats van stukken achteraf ‘terug te geven’. Het OM kan de vordering zo formuleren dat bestanden met een bepaalde extensie moeten worden weggelaten. Hier ligt een taak voor de verdediging om te controleren dat niet te veel gegevens worden opgevraagd.

Het is te hopen dat de nieuwe Handleiding snel door het OM wordt gepubliceerd, zodat kan worden nagegaan of deze wél in lijn is met de wet. Wij houden de ontwikkelingen in deze strijd om het verschoningsrecht in elk geval nauwgezet in de gaten.

Heb je vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.