#120: Het strafrecht als optimum remedium

De richtlijnen voor de Aanmelding en Afhandeling Fiscale Delicten (‘AAFD-richtlijnen’) zijn in het leven geroepen om te beschrijven hoe een belastingambtenaar mogelijke delicten op de gebieden van belastingen, toeslagen en douane dient aan te melden bij justitie. Ook beschrijven de richtlijnen hoe zaken door de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie worden ‘uitverkozen’ voor strafrechtelijke afdoening. Op 25 juni 2015 is het besluit gepubliceerd met het nieuwe protocol AAFD dat vandaag, 1 juli 2015, in werking treedt. Blijkens het protocol is de groeiende behoefte aan snelle, (strafrechtelijk) interventies – een vorm van proactief, strafrechtelijk optreden ter voorkoming van (verdere) maatschappelijke schade – één van de drijfveren hierachter. Het strafrecht zal niet langer worden gezien als het ‘geïsoleerd repressief sluitstuk van de handhavingsketen’. In plaats van een ultimum remedium wordt het strafrecht ingezet als optimum remedium. Een instrument dat in verbinding staat met de andere vormen van handhaving en toezicht. Maar hoe zat het ook alweer met de richtlijnen die tot 1 juli 2015 golden? En wat zijn de meest in het oog springende wijzigingen?Lees verder

#105: De FIOD, wat nu?

De meeste bedrijven zullen nooit te maken krijgen met een FIOD-inval. Komt de FIOD echter wel op bezoek, dan hebben sommige bedrijven nog wel ergens een stoffig protocol met ‘Een FIOD-inval, wat nu?’ liggen, maar op het moment suprême weet niemand wat te doen. De FIOD maakt hier handig gebruik van door gedurende zo’n inval (of nadien) uitgebreid vragen te stellen aan werknemers over de verdachte rechtspersoon. Wij menen echter dat aan werknemers van een verdachte rechtspersoon een zwijgrecht toekomt. Of dat de werknemer tenminste op zijn rechten moet worden gewezen als getuige.Lees verder

#098: Bewijsuitsluiting voor afgedwongen materiaal

Een wettelijke inlichtingenverplichting en het wettelijk zwijgrecht botsen. Gaat een recht boven een verplichting of andersom? In het fiscale (straf)recht doet deze vraag zich telkens voor. Enige wettelijke regeling is er niet waardoor deze verplichting en dit recht een constante spanning oplevert. Het is dan ook niet verbazingwekkend dat deze tweestrijd vaak naar voren komt in de jurisprudentie. De interpretatie van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens blijkt veelal lastig en de woorden van de Hoge Raad blinken ook niet uit in duidelijkheid .Lees verder

#091: Het feilbare geheugen

Het Strafblad besteedt in de editie van november 2014 uitgebreid aandacht aan het Internationale strafrecht bezien vanuit Nederlands perspectief. Echter is dit nummer van het Strafblad niet alleen interessant voor diegene die in het International strafrecht werkzaam zijn, maar eigenlijk voor elke jurist. In een artikel wordt de betrouwbaarheid van getuigen aan de kaak gesteld[1] en in een ander artikel de drie T’s die tot meer valide getuigenverklaringen zouden leiden[2]. In het (financieel) strafrecht wordt veelvuldig gebruik gemaakt van getuigen. Het is dus goed om te weten waar de zwaktes liggen van het menselijk geheugen en daarop in te spelen tijdens getuigenverhoren. Enkele aspecten uit deze twee artikelen zullen wij hier behandelen.

Een van de belangrijkste invloeden die effect heeft op het geheugen is tijd. Een inkoppertje misschien maar in het artikel over de drie T’s wordt verwezen naar een studie die wellicht kracht kan bijzetten aan een pleidooi dat een getuige door tijdsverloop geen betrouwbare verklaring heeft afgegeven. Immers blijkt uit deze studie dat mensen vaak hun eigen ervaringen van zes maanden geleden niet (eens) meer herinneren als zij deze teruglezen, maar ook vice versa.[3] In WIM zaken wordt het tijdsverloop ook als een belangrijke factor meegewogen ten aanzien van de betrouwbaarheid van een getuigenverklaring.[4]

Andere belangrijke factoren die van invloed zijn op het menselijk geheugen en dus getuigenverklaringen zijn interne processen en externe factoren. Het menselijk brein kan namelijk door over een gebeurtenis te praten of te lezen soms niet meer onderscheiden wat zelf is ervaren en wat hij/zij uit externe bronnen heeft vernomen. Hier zijn ook verschillende onderzoeken naar gedaan. Twee voorbeelden worden genoemd in het Strafblad.[5] Ook deze contaminerende factor die van invloed is op een verklaring wordt erkend in WIM zaken. In het strafblad wordt verwezen naar het volgende citaat[6]:

“De grenzen aan het menselijk waarnemingsvermogen en geheugen zijn evident. Door zowel interne processen als externe factoren wordt het geheugenspoor van de originele ervaring veranderd of aangevuld. Er kan sprake zijn van selectieve waarneming; integreren van later verkregen informatie; accepteren van gesuggereerde gebeurtenissen.”

Tot slot willen wij nog wijzen op omstandigheden waaronder een verhoor kan plaatsvinden en die van invloed kunnen zijn op de verklaring. Er is bijvoorbeeld onderzoek gedaan naar het effect van langdurige verhoren. Tegen het einde van een lang verhoor wordt de informatie steeds minder valide, ook wel het output order effect genoemd.[7] Het komt niet zelden voor dat de FIOD op een indringende en uitputtende manier vragen aan getuigen stelt. De vraag is dus wat de waarde is van een dergelijk verhoor. Het is derhalve voor de verdediging van belang om of aanwezig te zijn bij een getuigenverhoor of nadien te verifiëren op welke wijze een verhoor heeft plaatsgevonden.

Hoe ga jij om met de feilbaarheid van het menselijk geheugen tijdens een getuigenverhoor? Merk jij dat de rechter in sommige situaties hier rekening mee houdt of worden naar jouw mening te vaak stukjes uit een getuigenverklaring geknipt om tot een bewezenverklaring te komen zonder dat bewijswaarde van een dergelijke verklaring in acht wordt genomen?

[1] Prof. Dr. A.L. Smeulers, Betrouwbaarheid van getuigenbewijs in WIM-zaken, Strafblad nov. 2014, p. 345 – 364.

[2] Dr. R. Horselenberg en A.W.E.A. de Zutter MPhil, Tijd, training en Tolk, Strafblad nov. 2014, p. 365 – 373.

[3] R. Hoselberg, H. Merckelbach, G. van Breukelen en I. Wessel, ‘Individual differences in the accuracy of autobiographical memory’, Clinical Psychology and Psychotherapy 11 (2004), p 168-176.

[4] Hof Den Haag, 7 juli 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0686, r.o. 9.1.

[5] F. Gabbert, A. Memon en D.B. Wright, ‘Memory conformity: Disentangling the steps toward influence during a discussion;, Psychonomic Bulletin & Review 13 (2006), p. 480-485; H.L. Roediger III, M. Meade en E. Bergman, ‘Social contagion of memory’, Psychonomic Bulletin & Review 8 (2001), p. 365 – 371.

[6] Rechtbank Den Haag, 23 maart 2009, ECLI:NL:RBSGR:BI2444.

[7] Zie bijv. H. Merkelbach, G. Zeles, S, van Bergen en T. Giesbrecht, ‘Trait dissociation and commission errors in memory reports of emotional’, American Journal of Psychology 120 (2007), p. 1-14.

#077: Het motiveren van de voorwaardelijk opzet ‘riedel’

In week 18 van dit jaar concludeerden wij al dat de Belastingdienst, de FIOD en zelfs rechters niet altijd doordrongen zijn van de betekenis van het leerstuk van het voorwaardelijk opzet. Hoewel de vereisten van het leerstuk veelal maar zeker niet altijd in een algemene paragraaf feilloos kunnen worden opgesomd – het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op enig strafbaar feit – blijkt de toepassing daarvan een minder gemakkelijke exercitie. Geconstrueerde bewijsoverwegingen waaruit het voorwaardelijk opzet wordt geconcludeerd is de fiscale straf- en boetepraktijk niet vreemd.

Zo oordeelde Rechtbank Gelderland in het vonnis van 4 juli 2014 ten aanzien van de vergrijpboete dat de belanghebbende voorwaardelijk opzettelijk had gehandeld. Hoewel de rechtbank conform de jurisprudentie overweegt dat sprake is van voorwaardelijk opzet aangezien ‘de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan en hij die kans toen bewust heeft aanvaard’ blijkt in de toepassing van het leerstuk een normatief oordeel te worden gegeven. De rechtbank overweegt ‘(…) dat eiser zich ervan bewust moet zijn geweest dat zijn – handelswijze – het overboeken van de provisie naar [e] en het aldus niet opgeven van inkomsten uit de [N] – onjuist was of dat deze handelwijze het reële risico in zich droeg dat de aanslag tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld en dat eiser de verwezenlijking van dat risico heeft aanvaard’. In deze constructie wordt dus geoordeeld dat belanghebbende bepaalde wetenschap van enige onjuistheid moet hebben gehad. Waarom belanghebbende die wetenschap moet hebben gehad blijkt niet uit deze overweging. Daarnaast blijkt uit deze overweging niet of de kans op onjuistheid aanmerkelijk was. Of is het ‘reële risico’ daartoe voldoende? En de aanvaarding van de aanmerkelijke kans? Moet dit bestanddeel van het voorwaardelijk opzet worden gelezen in de handelswijze van belanghebbende, namelijk het niet opgeven van de bewuste inkomsten? Uitgangspunt is – zo overwoog ook de rechtbank in dit vonnis – dat sprake moet zijn van bewuste aanvaarding van die aanmerkelijke kans. Is het normatieve oordeel van de rechtbank dat belanghebbende zich bewust moet zijn geweest dat zijn handelswijze onjuist was daartoe voldoende? Ons inziens kunnen deze overwegingen de toets zoals aangelegd door de Hoge Raad – zie daartoe bijvoorbeeld het arrest van 31 mei 2013 – niet doorstaan.

Hof Arnhem-Leeuwarden toonde zich onlangs kritischer ten aanzien van de vaststelling – in dat specifieke geval – dat de belanghebbende (voorwaardelijk) opzettelijk een onvolledige aangifte zou hebben gedaan. Ten aanzien van het voorwaardelijk opzet heeft het Hof overwogen dat belanghebbende heeft erkend dat het aan zijn grove slordigheid is te wijten dat de aangifte onvolledig is. Maar dat is volgens het Hof niet voldoende voor de vereiste bewustheid van de belanghebbende om tot voorwaardelijk opzet te concluderen. Het Hof overweegt dat het nog wel wil aannemen dat ‘belanghebbende zich bewust is geweest van een kans dat hij een onvolledige aangifte deed door zijn wijze van bewaren en verzamelen van gegevens en communiceren met zijn belastingadviseur (…), maar dat hij zich ervan bewust was dat die kans aanmerkelijk was en dat hij die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard volgt uit de gestelde feiten en omstandigheden niet noodzakelijkerwijs. Dat zou er immers op neerkomen dat, indien belanghebbende zich ten tijde van het doen van de aangifte bewust zou zijn geweest van het feit dat op dit punt zijn aangifte onvolledig was, hij niettemin er op dat moment bewust voor zou hebben gekozen de aangifte toch ongewijzigd te (laten) doen. Gelet op de redelijke twijfel die daarover bij het Hof bestaat, welke twijfel mede is ingegeven door de persoon van belanghebbende en de verklaringen die hij ter zitting heeft afgelegd, is het Hof van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat het aan opzet of voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat de aangifte onvolledig is gedaan.’ Ons inziens is dit een juridisch juist en zuiver oordeel.  

Het voorgaande laat zien dat de toepassing van het leerstuk van het voorwaardelijk opzet niet zo gemakkelijk is als het soms lijkt. Dat geldt niet alleen in het boeterecht, ook in het strafrecht is dit aan de orde van de dag. De vereisten van het voorwaardelijk opzet moeten ten eerste zuiver geformuleerd én toegepast worden. De ‘bewijsconstructies’ die in de praktijk gehanteerd worden vermaken het voorwaardelijk opzet tot een slippery slope. Het is dus zaak de rechters te prikkelen het leerstuk op juiste wijze toe te passen.

Wat is jouw ervaring met de invulling van het voorwaardelijk opzet door straf- en boeterechters? Kan deze over het algemeen door de juridische beugel?

#076: Amorele inlichtingenverkrijging

‘Belastingheffing is amoreel’ is een veel gehoorde uitspraak. Daarmee wordt bedoeld dat de Belastingdienst niet kijkt of inkomsten al dan niet legaal zijn verworven. De Belastingdienst lijkt even amoreel te zijn als het gaat om de herkomst van informatie die relevant kan zijn voor de belastingheffing. Rechtmatig of onrechtmatig verkregen bewijs; het wordt gewoon gebruikt. Mr. P.J. Wattel heeft op 28 mei 2014 een zeer lezenswaardige conclusie geschreven over fiscaal-bestuurlijk gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs en strafvorderlijk gebruik van bestuursrechtelijk onbevoegdelijk verkregen materiaal. In lijn met deze conclusie brengen wij graag een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 juni 2014 onder de aandacht waarin een reeds lang gesitueerde praktijk van gegevensuitwisseling tussen de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie aan de kaak wordt gesteld, maar waar opnieuw niks mee wordt gedaan.

Op grond van artikel 55 AWR kan de inspecteur gegevens opvragen bij de FIOD dan wel het Openbaar Ministerie. Uit de tekst van de wet vloeit voort dat het initiatief voor de inlichtingenuitwisseling tussen de FIOD en de inspecteur bij laatstgenoemde ligt. Het gebeurt echter veelal dat de FIOD – al dan niet op verzoek van het Openbaar Ministerie – de inspecteur uitgebreid uit de doeken doet welke relevante gegevens zich in een strafrechtelijk dossier bevinden waarna de inspecteur ‘spontaan’ een verzoek ex artikel 55 AWR doet om de gegevens te verkrijgen. In deze zaak van het Hof Den Bosch heeft belanghebbende gesteld dat gelet op de feiten de FIOD de inspecteur op de hoogte heeft gesteld van de relevante informatie. Derhalve heeft de informatie-uitwisseling volgens de belanghebbende niet plaatsgevonden op basis van artikel 55 AWR, maar op basis van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (WJSG). De WJSG stelt echter voorwaarden aan een informatie-uitwisseling; die voorwaarden zijn in het onderhavige geval echter niet nagekomen.

Het Hof gaat simpelweg voorbij aan een eventuele schending van de WJSG. Het oordeelt slechts dat hetgeen de inspecteur heeft gesteld in overeenstemming is geweest met de voorwaarden van artikel 55 AWR. De inspecteur stelt dat het wel kan zijn dat hij op de hoogte is gebracht van bepaalde informatie door de FIOD, maar dat de informatie pas is vrijgegeven na een verzoek van de inspecteur ex artikel 55 AWR. Het verzoek zit niet tussen de stukken, maar het Hof acht geloofwaardig dat de feiten zich op deze wijze hebben voorgedaan. Kortom, het verzoek ex artikel 55 AWR is vormvrij en of de aanleiding van het verzoek onrechtmatig is geweest doet er niet toe.

Ervan uitgaande dat de inspecteur inderdaad een verzoek ex artikel 55 AWR heeft gedaan (we zullen hem maar op zijn blauwe ogen geloven), dan kan het toch niet zo zijn dat de aanleiding van dit verzoek op onrechtmatige gronden is gestoeld?

In de WJSG staan strikte regels over het verwerken en verstrekken van strafvorderlijke gegevens. Strafvorderlijke gegevens zijn persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek en die het Openbaar Ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde wet verwerkt. Onder artikel 39e tot en met artikel 39h staat uitgebreid onder welke voorwaarden strafvorderlijke gegevens mogen worden verstrekt. Belanghebbende heeft gesteld dat in strijd met de voorwaarden van de WJSG gegevens zijn verstrekt waarna een verzoek 55 AWR door de inspecteur is gedaan. Uit de uitspraak blijkt niet dat de inspecteur dit feit heeft bestreden. Wij zouden derhalve menen dat niet zozeer artikel 55 AWR is geschonden zoals gesteld door belanghebbende. Echter, als het verzoek van de inspecteur inderdaad naar aanleiding van in strijd met de wet verstrekte gegevens heeft plaatsgevonden, dan is een dergelijk verzoek ons inziens in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zouden de onrechtmatige verkregen gegevens niet om die reden moeten worden uitgezonderd? Wij menen van wel.

Wellicht kan de Hoge Raad – als hij naar aanleiding van de uitgebreide conclusie van de advocaat-generaal een overzichtsarrest zou wijzen – deze gevestigde praktijk in zijn arrest kunnen betrekken. Amoreel of niet, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur blijven van toepassing ook voor de Belastingdienst. Daar mag het Hof niet zonder meer aan voorbij gaan.

Wat is jouw ervaring met onrechtmatig verkregen bewijs in het bestuursrecht? Denk jij dat de conclusie van Wattel eindelijk verandering gaat brengen in de gevestigde praktijk van amorele inlichtingenverkrijging?

#070: Het discussiestuk; getuigen

Het zal niemand zijn ontgaan dat het de bedoeling is om het Wetboek van Strafvordering te moderniseren. In totaal gaat het om 19 wetsvoorstellen. Het streven is om eind 2014 een brief te sturen aan de Tweede kamer met de hoofdlijnen van de eerste wijzigingsvoorstellen voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering. In 2015 moeten alle wetsvoorstellen bij de Raad van State liggen. Aan iedereen wordt de mogelijkheid geboden om mee te denken over de wetsvoorstellen. Ten behoeve daarvan zijn verschillende discussiestukken op de website van de rijksoverheid gepubliceerd. Dit geeft de advocatuur – onder meer – de mogelijkheid om in een vroeg stadium mee te denken over de wijzigingen in het Wetboek van Strafvordering. Wij zouden menen dat eenieder hier actief gebruik van moet maken. Daarom stellen wij hier het discussiestuk over de getuigen aan de orde.

Het voornemen bestaat om in het Wetboek van Strafvordering een getuigentitel in te voeren met daarin opgenomen de belangrijkste rechten en plichten van de getuige en een regeling van het politieverhoor van de getuige. Zo zal de verschijningsplicht in deze titel worden opgenomen, de verklaringsplicht en de plicht naar waarheid te verklaren. Daarnaast wordt gesproken om ook aandacht te schenken aan de rechten van de getuige, zoals een correcte bejegening, recht op (rechts)bijstand en informatie over rechten en plichten en/of de onkostenvergoeding. Stuk voor stuk interessante onderwerpen. Onze aandacht ging echter direct uit naar de regeling over het politieverhoor. Een onderwerp waarover het Wetboek van Strafvordering met geen woord rept terwijl het belang hiervan immens is.

In het discussiestuk over de getuigen staat dat overwogen dient te worden dat de verdediging in sommige gevallen wordt toegelaten bij het politieverhoor. In de Nederlandse praktijk komt dit nu bijvoorbeeld voor bij het studioverhoor van een minderjarig slachtoffer. Het gaat dan om een verhoor van een getuige waarvan op voorhand duidelijk is dat die getuige niet meer door de rechter-commissaris of ter zitting opgeroepen zal worden, omdat het welzijn van de getuige zich daartegen verzet. Niettemin zouden wij menen dat niet alleen het belang van een getuige een rol zou moeten spelen in de afweging of de verdediging aanwezig dient te zijn bij een politieverhoor van een getuige. De aanwezigheid van de verdediging bij het politieverhoor zou tevens de waarheidsvinding en de efficiëntie van het strafproces ten goede komen.

Niet zelden komt het bijvoorbeeld in een FIOD onderzoek voor dat gedurende een verhoor door de FIOD vragen worden gesteld aan een getuige waarbij bepaalde termen worden gebruikt die op verschillende manieren voor interpretatie vatbaar zijn of waarin een suggestieve connotatie is verwerkt. De praktijk is nu dat een getuige veelal later nog een keer moet worden opgeroepen – wat de nodige kosten en irritatie bij een getuige oproept – om enkel wat zinsneden uit een eerder verhoor te verifiëren of te verduidelijken. Aan de antwoorden van de getuige geeft de FIOD vervolgens zijn eigen interpretatie met de nodige gevolgen van dien. Hier ligt een belangrijke rol voor de verdediging om controlevragen te stellen en ervoor te zorgen dat het verhoor op papier komt zoals de getuige daadwerkelijk bedoelt.

Hiermee is niet gezegd dat de FIOD over het algemeen een verkeerde verhoortechniek toepast. Echter, taal is nu eenmaal een lastig instrument. Het is niet voor niks dat communicatie tussen mensen voor 70% uit lichaamstaal bestaat. Een proces-verbaal van een getuigenverhoor dat van cruciaal belang voor de waarheidsvinding is kan ons inziens dan ook het beste plaatsvinden in aanwezigheid van de verdediging. Dit komt de waarheidsvinding en de efficiëntie ten goede. Daarbij kan echter niet als voorwaarde worden gesteld dat met goedkeuring van de verdediging de getuige later niet meer zal worden opgeroepen, zoals wordt geopperd in het discussiestuk. Het lijkt ons immers dat de verdediging nooit zo een toezegging zou kunnen doen. Zo beschikt de verdediging over het algemeen in deze fase van het proces nog niet over het gehele procesdossier of kan zij het verhoor niet met de cliënt bespreken. Dit terwijl de cliënt bij uitstek de feiten kent en dus kan beoordelen welke vragen nog aan een getuige gesteld moeten worden.

Kortom, wij menen dat de aanwezigheid van de verdediging bij een politieverhoor van groot belang kan zijn voor de waarheidsvinding, de efficiëntie van het strafproces en dus ook de belangen van de getuigen.

Hoe zie jij de rol van de verdediging bij een politieverhoor en welke toegevoegde waarde kan de verdediging jouw inziens hebben? Vind jij dat de aanwezigheid van de verdediging bij een politieverhoor wettelijk moet worden geregeld?

#069: Een stukje ongezouten frustratie

Stel, je schrikt op een ochtend wakker door een hels kabaal dat de slaapkamer nadert. Gedesoriënteerd zoek je je telefoon op het nachtkastje, 6:53 uur. Nog 7 minuten voor de wekker gaat. Het volgende moment schijnt een aantal zaklichten in je ogen. Volstrekt onbekende mannenstemmen manen je uit bed te komen. Je doet wat je gevraagd wordt. Je partner wordt naar beneden begeleid en je hoort je kinderen in een andere kamer. Zodra het licht aan gaat vang je een glimp op van de jas van de telefonerende man die de kamer uit loopt, de FIOD. Dat wat jou nooit zou overkomen gebeurt. Dit kan niet waar zijn. Zullen de buren het gehoord hebben?

Voor velen is dit een onvoorstelbaar scenario. En gelukkig maar. De meesten van ons zullen dit ook nooit meemaken. Maar een enkeling wordt wel geconfronteerd met een strafrechtelijk onderzoek door de FIOD.

Een dergelijke inval is veelal voorafgegaan door maanden van onderzoek. Een actie die in het geheim is gepland. Het onderzoek kan zijn aangewakkerd door een melding van de inspecteur van de belastingdienst of mogelijk een (rancuneuze) ex-werknemer. Wat er ook aan de hand is, de casus is in het tripartiete overleg geschikt bevonden om strafrechtelijk nader te onderzoeken. In de praktijk blijken verdenkingen van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften en witwassen gemakkelijk te worden opgetuigd en met een machtiging van de rechter-commissaris kan de officier van justitie beslag leggen op de zakelijke en privé bankrekeningen. In het slechtste geval krijgt de pers er lucht van en zal de inval niet onopgemerkt blijven. Alles waar de betrokkene jaren voor heeft gewerkt staat op het spel.

Een FIOD onderzoek heeft een bijzonder grote impact op de betrokkene(n). De overheid beschikt over een groot arsenaal aan strafvorderlijke dwangmiddelen die de verdachte – al voordat sprake is van enige veroordeling – hard kunnen raken. Een strafrechtelijk onderzoek kan niet alleen financiële schade aanrichten bij de betrokkene. Indien het onderzoek in de publiciteit komt is dat ook schadelijk voor de reputatie van de betrokkene. Als verdachte sta je al voor de start van ‘de wedstrijd’ 1-0 achter.

Van een overheid die dusdanig optreedt tegen haar burgers zou verwacht worden dat het strafrechtelijk onderzoek én de eventuele daaruit voortvloeiende strafrechtelijke procedure zorgvuldig wordt afgewikkeld. Toch blijkt de afgelopen jaren in de praktijk steeds vaker dat het openbaar ministerie met name in hoger beroep weinig tijd besteedt aan de voorbereiding van het onderzoek ter zitting. Alsof dat er nog even bij moet worden gedaan. Niet altijd blijkt de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie geheel op de hoogte van de inhoud van het dossier. De verontschuldiging dat men nog maar een paar uur voorbereidingstijd heeft voor zo’n ‘zaakje’ is dan een veelgehoorde. En hoewel dat onder omstandigheden ten gunste van de betrokkene kan komen, hoeft dat niet altijd het geval te zijn. Het proces is juist gebaat bij partijen die de echte pijnpunten uit het (vaak omvangrijke) dossier weten te halen, zodat de verdachte de gelegenheid krijgt zich daartegen te verweren. Het gebrek aan voorbereidingstijd wekt met name frustratie op. Een zaak die een enorme impact heeft gehad op de betrokkene wordt door degene die hem het onderzoek ‘heeft aangedaan’ als onbelangrijk weggezet.

Een ongelooflijke ontwikkeling in onze rechtsstaat die slechts een verlies aan vertrouwen daarin kan opleveren. ‘Als het allemaal niet zo belangrijk is, waarom word ik dan überhaupt vervolgd?’ is de eerste geheel begrijpelijke gedachte die opkomt bij de betrokkene. En inderdaad, waarom is die zaak zo belangrijk als er blijkbaar geen tijd voor is om zorgvuldig te procederen?

Hoewel de frustratie van de betrokkene zich veelal richt op de persoon die de vervolging aanhangig heeft gemaakt, wordt hen een zorgvuldige uitvoering van hun werk in sommige gevallen onmogelijk gemaakt. Het verwijt is ons inziens dan ook met name te maken aan de organisatie van justitie. Blijkbaar is onvoldoende tijd beschikbaar om de zitting voor te bereiden. En waarom? Omdat het leed door de verdachte al is geleden? Omdat de generaal preventieve werking van de vervolging kan worden afgevinkt nu de pers het werk al heeft gedaan? Het is ons inziens juist aan de overheid de haar toekomende bevoegdheden zorgvuldig uit te oefenen. Dat zal het vertrouwen in de rechtspraak en de rechtsstaat ten goede komen in plaats van het af te breken.

Wat is jouw ervaring met dergelijke situaties?

#062: Sussende woorden voor de belastingadviseur…

Met de invoering van artikel 67o Algemene Wet inzake Rijksbelastingen per januari 2014 kunnen aan medeplichtigen, uitlokkers en doen plegers fiscale boeten worden opgelegd. Voorheen werden alleen plegers en medeplegers als overtreders in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht aangemerkt. Met de invoering van dit artikel komt de beboeting van de fiscaal adviseur of aangiftemedewerkers een stapje dichterbij. In de literatuur zien wij veelal sussende woorden: ‘Ook na de invoering van artikel 67o AWR zal een enkele slordigheid van de belastingadviseur daarom nog niet (hoeven te) leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid.’ Ook C. van Asperen de Boer komt in haar recent verschenen bijdrage ‘Strafrechtelijke deelnemingsvormen in fiscalibus: een crime voor de belastingadviseur?’[1] tot de conclusie dat adviseurs niks te vrezen hebben zolang de Belastingdienst en/of FIOD zich bewust zijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent het voorwaardelijk opzet. En daar zit ons inziens nou juist de crux. Want de jurisprudentie laat zien dat de Belastingdienst, de FIOD en zelfs rechters niet altijd op de hoogte zijn van de precieze betekenis van het voorwaardelijk opzet. Zonder belastingadviseurs bang te willen maken, maken wij eenieder graag bewust van de fouten die worden gemaakt met betrekking tot het voorwaardelijk opzet.

De Hoge Raad heeft op 31 mei 2013 een belangrijk arrest gewezen omtrent het voorwaardelijk opzet van een belastingadviseur bij het onjuist doen van belastingaangifte:

“Anders dan het Hof in onderdeel 7.4 van zijn uitspraak heeft geoordeeld, brengt de omstandigheid dat de adviseur heeft nagelaten nadere informatie en bescheiden op te vragen en zich in de toepasselijke wettelijke bepalingen te verdiepen, ook indien die adviseur dit wel behoorde te doen, nog niet de voor voorwaardelijk opzet vereiste bewuste aanvaarding mee van de aanmerkelijke kans dat van belanghebbende te weinig belasting zou worden geheven (vgl. HR 30 september 2011, nr. 10/01297, LJN BT5846, BNB 2012/13). ‘s Hofs uitspraak kan dus niet in stand blijven.”

Voorwaardelijk opzet kan worden bewezen door bewijsmiddelen die kunnen bestaan uit bepaalde gedragingen en/of omstandigheden die naar hun uiterlijke verschijningsvormen kunnen bijdragen aan het bewijs van voorwaardelijk opzet. Voorbeelden van dergelijke omstandigheden en/of gedragingen zijn het kennisniveau van een verdachte, algemene ervaringsregels, de manier waarop de aangifte tot stand is gekomen en/of eventuele zorgplichten van de adviseur. Niettemin moet uit deze bewijsmiddelen een actieve vorm van wetenschap kunnen worden herleid. Daarnaast moet sprake zijn van aanvaarding, oftewel willen. Hoewel de Hoge Raad strenge eisen stelt aan het bewijs van voorwaardelijk opzet lijken sommige lagere rechters zich  helaas minder bewust van deze vereisten.

De Rechtbank Overijssel heeft op 17 februari 2014 een verdachte veroordeeld wegens fraude met belastingaangiftes door als belastingadviseur onjuiste/onvolledige aangiftes te doen voor zichzelf en cliënten. De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 8 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk. In deze uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de betreffende belastingadviseur een bepaald onderzoek had moeten doen gezien zijn fiscale expertise. In zoverre is deze uitspraak onjuist gemotiveerd gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad. ‘Had moeten doen’ is onvoldoende voor het bewijs van opzet want het oordeel geeft niet te kennen of de adviseur ook moet hebben geweten dat hij dat ‘had moeten doen’.

Een ander voorbeeld is de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 22 november 2013. Hierin oordeelt de rechtbank dat – gelet op de fiscale expertise van verdachte – hij wist of kon weten, dat zijn stelling dat voormelde aantekening uit de Vakstudie ook op hem als ongehuwd samenwonende partner van toepassing was geen steun vond in het recht. Gelet op het voorgaande had het op de weg van verdachte gelegen, tevoren advies bij een onafhankelijke deskundige in te winnen en vooroverleg met de inspecteur van de Belastingdienst te plegen, teneinde hem de kwestie op ondubbelzinnige wijze voor te leggen. Het één noch het ander is gebeurd. Opnieuw een uitspraak waarin de rechtbank oordeelt dat een belastingplichtige iets kon weten en iets had moeten doen.

Tot slot kan nog een voorbeeld worden genoemd van de Rechtbank Breda van 15 december 2005 waarin de rechtbank oordeelt dat een boekhouder ernstig in zijn functie tekortgeschoten is door de onderliggende facturen niet te controleren. Hij had zich daarmee willens en wetens aan de aanmerkelijke kans blootgesteld dat de aangiften die hij indiende onjuist waren. Hij had die kans volgens de rechtbank welbewust aanvaard en op de koop toegenomen. De rechtbank laat hier echter opnieuw na om te beoordelen of deze betreffende boekhouder zich in deze situatie ook bewust was van zijn tekortschieten en dit ondanks dit toch aanvaardde.

De ervaring leert aldus dat niet alleen de fiscus moeite heeft met de minimum bewijsregels voor het voorwaardelijk opzet. In zoverre is de angst voor het gevreesde straf- en boeterecht nog steeds gegrond ook al krijgt een belastingadviseur wellicht uiteindelijk gelijk bij de Hoge Raad. De reputatieschade is dan al immers geleden.

Wat is jouw ervaring met het bewijs voor voorwaardelijk opzet. Worden de hoge eisen die de Hoge Raad stelt aan de motivering voor het bewijs van voorwaardelijk opzet veelal nageleefd of niet?

[1] C. van Asperen de Boer, Tijdschrift Formeel Belastingrecht 2014/02, ‘Strafrechtelijke deelnemingsvormen in fiscalibus: een crime voor de belastingadviseur?’

#056: De pot verwijt Teeven dat hij zwart ziet

Vorige week stonden de kranten vol over de vermeende witwasoperatie van oud officier van justitie en huidig Staatsecretaris Teeven. Op stel en sprong werd een Kamerdebat georganiseerd en nu, een week later, is het stil rondom deze kwestie. Een kleine reflectie kan geen kwaad lijkt ons.

Op dinsdag 11 maart jl. berichtte Nieuwsuur dat Teeven wellicht een witwasoperatie had gefaciliteerd door middel van een deal die hij heeft gesloten met hashhandelaar Cees H. De kritiek in de media is niet mals: ‘Het kan toch niet dat de overheid genoegen neemt met fl. 750.000,- als ontnemingschikking als er sprake is van fl. 500.000.000,- aan crimineel geld’, ‘Het mag toch niet zo zijn dat justitie in strijd met de regelgeving geen informatie over een ontnemingschikking aan de Belastingdienst geeft’ en ‘Teeven heeft fl. 5.000.000,- witgewassen.’ Zelfs de juridisch hooggeleerden in ons land spreken van mogelijk medeplegen van belastingontduiking en een ‘witwasoperatie’. Hoewel het niet in onze aard ligt om als strafrechtadvocaten het op te nemen voor Teeven, kan een tegengeluid geen kwaad. Immers, ook voor Teeven geldt de onschuldpresumptie en moet uit worden gegaan van de feiten. Want juridisch Nederland, laten wij niet de pot zijn die Teeven verwijt dat hij zwart ziet.

De kwestie waar het allemaal om draait speelde zich af in de jaren ’90. In maart 1993 werd met veel bombarie de Plukze-wetgeving geïntroduceerd. De Nederlandse Staat zou ervoor gaan zorgen dat criminelen geen voordeel zouden genieten van hun criminele geld. De Amsterdamse officier J. Wortel maakte gretig gebruik van deze wetgeving en legde een claim neer bij Cees H. van 500 miljoen gulden. Dit bedrag zou de opbrengst zijn van zijn hasjhandel. De rechtbank in Amsterdam ging echter niet akkoord met deze vordering en stelde dat de officier van justitie zijn huiswerk nauwkeuriger moest doen en rekening moest houden met de gemaakte kosten. De officier ging opnieuw aan de slag en kwam uit op een claim van 308 miljoen gulden. Opnieuw gingen de rechters niet akkoord met de vordering en gaven als tip mee dat uitgegaan moest worden van de bezittingen van Cees H. De bezittingen die bekend waren bij justitie waren in ieder geval de 5 miljoen gulden op een Luxemburgse bankrekening van Cees H. waar beslag op was gelegd. Fors minder dan de aanvankelijke claim van 500 miljoen gulden. Wat voor een ontnemingsvordering de rechterlijke macht uiteindelijk zou hebben toegekend – en dus wat als zwart geld aangemerkt zou kunnen worden in deze zaak – zullen wij nooit weten want uiteindelijk is een schikking getroffen.

Nederland is/was – zoveel jaar na dato – in rep en roer over deze ontnemingschikking en zich af waarom justitie ‘genoegen’ heeft genomen met een bedrag van 750.000 gulden terwijl het criminele geld ruim 500 miljoen gulden zou betreffen. Dit uitgangspunt was dus onjuist. Justitie had goede bedoelingen om de staatskas te spekken, maar vond geen gehoor bij de rechterlijke macht. Na enkele keren op de vingers getikt te zijn door de rechtbank heeft justitie kennelijk besloten om in onderhandeling te treden met Cees H. Hier kunnen vele beweegredenen aan ten grondslag liggen. Misschien was justitie de moed in de schoenen gezonken en hadden zij het idee dat elke gulden mooi meegenomen was. Ook kunnen proceseconomische redenen een rol hebben gespeeld bij de beoordeling om een deal aan te gaan. De verwachting was misschien dat deze ontnemingsvordering tot en met de Hoge Raad zou worden uitgevochten.  Toentertijd bestond immers nog veel onduidelijkheid over de reikwijdte van dit nieuwe wettelijke instrumentarium. Wat de exacte beweegredenen waren voor het sluiten van deze deal is onbekend. De vraag is echter of wij dit zouden moeten weten. Het staat justitie immers vrij om schikkingen te treffen en het zou bezwaarlijk zijn als hier politieke invloed op uitgeoefend kan worden. Nu de Kamer heeft vastgesteld dat de schikking rechtmatig tot stand is gekomen lijkt het ons terecht dat het niet aan de politiek is om achteraf te toetsen of de inhoud van de schikking wenselijk is.

Een ander punt waar Nederland over struikelt is het feit dat in deze overeenkomst met Cees H. is opgenomen dat de Belastingdienst hierover niet zou worden geïnformeerd. Volgens prof. J.W. Zwemmer is deze gang van zaken direct in strijd met de toen geldende regelgeving en ook prof. mr. G.J.M.E. de Bont zet zijn vraagtekens bij deze gang van zaken. In de ‘Richtlijn voor strafvordering bij ontneming’ staat inderdaad dat, om te voorkomen dat een veroordeelde belastingplichtige – nadat deze een schikking met een ontnemingscomponent is aangegaan – achteraf alsnog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregene, met de Belastingdienst is afgesproken dat bij een voorgenomen schikkingsbedrag van meer dan 100.000 gulden overleg plaatsvindt tussen de officier van justitie en de fraudecoördinator van de desbetreffende belastingeenheid, waarin het geschatte bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgelegd.

Echter deze regeling lijkt te zijn opgenomen ter bescherming van de belastingplichtige om te voorkomen dat een ontnemingschikking alsnog wordt meegenomen in de belastingheffing. In het onderhavige geval is de Belastingdienst buiten de schikking gehouden. Verondersteld wordt dat dit is gedaan om de Belastingdienst niet op de hoogte te brengen van het vermeende zwarte geld. De Belastingdienst was echter op het moment van het leggen van de beslagen op de Luxemburgse bankrekeningen hier al mee bekend. Dit blijkt allereerst uit de verklaring van Cees H. in zijn televisie optreden bij nieuwsuur en tevens volgt uit de beslagstukken – die eerder waren gepubliceerd op de site van Nieuwsuur – dat de FIOD beslag heeft gelegd op de bankrekeningen. De Belastingdienst kennende zijn op dat moment direct vragenbrieven gestuurd ter vaststelling van een juiste belastingheffing. Of Cees H. naar aanleiding hiervan torenhoge aanslagen heeft ontvangen, al dan niet met eventuele boetes, is voor het publiek onbekend, maar het is zeker een mogelijkheid. Door niet op de hoogte te zijn gesteld van de getroffen schikking, heeft de Belastingdienst hiermee geen rekening kunnen houden en derhalve ook over dit bedrag kunnen navorderen.

Wat er exact is gebeurd blijft speculeren aangezien de Belastingdienst (ook) een geheimhoudingsplicht heeft. Ons inziens kan niet zomaar worden aangenomen dat Cees H. de fiscale rekening niet heeft betaald door deze ontnemingsschikking. Dat het geld via een bankrekening van justitie aan Cees H. is overgemaakt doet hier niks aan af. Immers blijkt uit de beslagstukken die Nieuwsuur in handen heeft – maar inmiddels niet meer staan gepubliceerd op de site – dat direct na het beslag de saldi op de bankrekeningen zijn overgemaakt op een rekening van justitie. Justitie had het geld voorafgaand aan deze deal dus al onder zich. Hiermee lijkt tevens het bewijs van witwassen tegen Teeven flinterdun.

Wat vind jij? Heeft juridisch Nederland iets te makkelijk gebruik gemaakt van de kans om Teeven zwart te maken of is het enkele feit dat justitie het geld heeft teruggestort aan een vriend van Cees H. voldoende voor het bewijs van witwassen?