#238: De invloed van Schatschaschwili in Nederland

Op 1 juli 2014 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen over de wijze waarop getuigen opgeroepen dienen te worden en welke toetsingskaders daarop van toepassing zijn. Drie jaar later, op 4 juli 2017,  heeft de Hoge Raad echter alweer een nieuw overzichtsarrest gewezen als het gaat om getuigen. Aanleiding daartoe is de jurisprudentie van het EHRM in het licht van artikel 6 EVRM. Wat voegt dit recente overzichtsarrest toe?

Het arrest van 1 juli 2014 bevat een spoorboekje als het gaat om het oproepen van getuigen. Hier besteedden wij reeds aandacht aan in Vaklunch #074 . Wil je weten welk toetsingskader van toepassing is en welke eisen aan de verdediging worden gesteld als het gaat om het oproepen van getuigen dan geeft dit arrest daartoe handvatten. Het laat echter de werking van artikel 6 EVRM onbesproken. Het arrest van de Hoge Raad uit 2017 gaat hier nader op in.

De werking van artikel 6 EVRM gaat over de vraag of de procedure in zijn geheel een fair trial oplevert. In dat kader dient vooral te worden beoordeeld of de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om een getuige te (doen) ondervragen, en of het gebruik van die bewuste verklaring dan in strijd met artikel 6 EVRM is. Het EHRM oordeelde in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland  (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10) oordeelde het Hof dat de volgende elementen van belang zijn om te beoordelen of een inbreuk op artikel 6 EVRM heeft plaatsgevonden:

  1. Was er een goede reden voor het niet horen van de getuige en het toelaten van de verklaring tot het bewijs?
  2. Is de verklaring het enige of doorslaggevende bewijsmiddel in de zaak?
  3. Zijn er voldoende maatregelen genomen ter compensatie van het toelaten van de getuigenverklaring voor het bewijs terwijl deze getuige niet door de verdediging is gehoord?

De vraag die de Hoge Raad beantwoordt is of voornoemde uitgangspunten er in resulteren dat de motiveringsplicht van de verdediging voor het oproepen van getuigen in strijd is met artikel 6 EVRM. De Hoge Raad benadrukt echter dat elke motivering voor het oproepen van een getuige een toelichting dient te omvatten waarin is aangegeven waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van een in artikel 348 en artikel 350 Sv te nemen beslissing. Artikel 6, derde lid onder d, EVRM verzet zich niet tegen deze vereiste. Ook de rechtspraak van het EHRM omtrent het ondervragingsrecht noopt niet tot het stellen van andere, lichtere eisen aan de motivering van een verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen, aldus de Hoge Raad.

Een in het vooronderzoek afgelegde verklaring van een getuige kan redelijkerwijs van belang zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Dat betekent echter niet zondermeer dat ook het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Derhalve kan voor de onderbouwing van het verzoek tot het horen van een getuige niet worden volstaan met de enkele stelling dat bij de processtukken een verklaring van die getuige is gevoegd en dat de verdediging de getuigen dus mag horen. De afwijzing van het verzoek kan in het licht van de stand van de procedure dus ook in lijn zijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Dat laat echter onverlet dat de rechter voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Als de rechter dus een bepaalde getuigenverklaring alsnog wenst te gebruiken voor het bewijs dan dient dit te worden getoetst aan artikel 6 EVRM. Zo nodig zal de rechter hetzij ambtshalve – op de voet van art. 315, eerste lid, Sv dan wel art. 346, eerste en tweede lid, of art. 347, eerste lid, Sv – alsnog moeten overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), dan wel dienen te besluiten dat de betreffende getuigenverklaring niet kan worden gebruikt voor het bewijs.

Het arrest van de Hoge Raad maakt aldus duidelijk dat de toets van artikel 6 EVRM toegepast dient te worden bij het oordeel over het gebruik van het bewijs omdat dan pas de procedure in zijn geheel nader kan worden beschouwd. Een belangrijke toevoeging van de Hoge Raad waardoor getuigenverklaringen die niet door de verdediging zijn gehoord wellicht niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.

Heb je vragen of wil je van gedachten wisselen over het voorgaande neem dan contact met ons op via boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.

#209: De strafrechter en het nemo tenetur beginsel

Het eeuwige spanningsveld tussen het strafrecht en het fiscale recht is dat de verdachte een zwijgrecht heeft en het recht om zichzelf niet te incrimineren, terwijl de belastingplichtige een informatieplicht heeft. Dit botst nogal eens. De verhouding tussen beiden is al diverse keren aan de orde geweest. Bestaat bijvoorbeeld nog een fiscale informatieverplichting op het moment dat je verdachte bent? Het 12 juli-arrest dat daarover gaat is alom bekend. In dit arrest was een geschil of de Belastingdienst fiscaal relevante informatie op straffe van het verbeuren van een dwangsom mag vorderen van een belastingplichtige, terwijl deze informatie mogelijk incriminerend kan zijn voor deze belastingplichtige. De Hoge Raad oordeelde kort gezegd dat een ieder is gehouden om aan zijn wettelijke fiscale verplichtingen te voldoen. Echter, het is vervolgens aan de straf- of boeterechter om afgedwongen wilsafhankelijk materiaal uit te sluiten voor de boete. Hoe gaat de strafrechter nu om met deze jurisprudentie?Lees verder

#203: Onrechtmatig bewijs in de fiscaliteit

Vormverzuimen in het belastingrecht en het strafrecht worden in de huidige tijd met de mantel der liefde bedekt. De jurisprudentie van de Hoge Raad is zeer strikt als het gaat om het verbinden van gevolgen aan vormverzuimen. Het idee daarachter is dat een belastingplichtige of een verdachte niet mag profiteren van fouten die door de overheid worden gemaakt. Gelukkig zijn er – nog steeds – grenzen. Een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 29 november 2016 die begin 2017 werd gepubliceerd geeft een mooi voorbeeld van een zaak in het belastingrecht omtrent een informatiebeschikking waarin een inspecteur veel te ver is gegaan zodat het door hem verzamelde materiaal op geen enkele wijze in de procedure mag worden gebruikt.Lees verder

#185: Conservatoir beslag moet proportioneel zijn

Het Openbaar Ministerie heeft gedurende het vooronderzoek vergaande mogelijkheden om conservatoir beslag te leggen. Conservatoir beslag (artikel 94a Sv) wordt gelegd ter zekerheid van verhaal voor een op te leggen geldboete, schadevergoedingsmaatregel en/of ontnemingsmaatregel wegens wederrechtelijk verkregen voordeel. Het Openbaar Ministerie maakt gulzig gebruik van deze mogelijkheid wetende dat de rechtsmiddelen van de verdachte beperkt zijn en de rechter slechts marginaal het beslag kan toetsen. ‘Afpakofficier’ Dirk ten Boer vertelde laatst nog trots in een interview in Opportuun dat momenteel nog meer dan € 1,4 miljard onder beslag ligt. Onlangs heeft het Europese Hof een uitspraak gedaan over de proportionaliteit van het beslag in relatie tot het eigendomsrecht als bedoeld in artikel 1 eerste Protocol. Geeft deze uitspraak de verdediging handvatten om het grijpgrage Openbaar Ministerie te temmen?Lees verder

#160: Een tik op de Nederlandse vingers

Dat Nederland zich niet proactief opstelt als het gaat om het waarborgen van de rechten als vervat in artikel 6 EVRM, concludeerden wij al eerder. Kennelijk zijn individuele gevallen nodig waarin betrokkenen zich bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) beklagen over de wijze waarop zij behandeld zijn. Een ‘tik op de vingers’ van het EHRM lijkt voor veel gevallen nodig om een ‘Straatsburg-proof standaard’ te creëren in zaken met een punitief karakter. De heer Gillissen is een van die individuen die zijn recht bij het EHRM moest halen. Op 15 maart jl. stelde het EHRM hem in het gelijk in verband met een schending van artikel 6 EVRM.Lees verder

#134: Something old, something new..

De plannen voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering zijn klaar. Dit blijkt uit de brief van 30 september 2015 van minister Van der Steur aan de Tweede Kamer. De brief betreft een eerste formele stap naar het moderne wetboek. Van der Steur kondigt aan dat het wetboek gemakkelijker in gebruik zal zijn en dat het de kwaliteit van de strafrechtspleging zal verhogen. De wetsvoorstellen worden in vier verschillende tranches ingevoerd. Volgens de planning zal de laatste tranche in december 2018 in het Staatsblad worden gepubliceerd. Over de voortgang van de plannen wordt tijdens het (tweede) Congres over de modernisering van het Wetboek van Strafvordering op 15 oktober a.s. verder gesproken. De plannen voor het nieuwe wetboek – opgenomen in de contourennota waar wij al eerder aandacht aan hebben besteed in artikel 118 en artikel 102 – zijn tot stand gekomen in intensief overleg met politie, Openbaar Ministerie, rechtspraak, advocatuur en met vertegenwoordigers uit de wetenschap. Maar zal het nieuwe wetboek haar doelen waarmaken?Lees verder

#112: De ‘wurgpaal’ verder aangeschroefd?

De KB Lux affaire heeft veel stof doen opwaaien sinds de eeuwwisseling en daarover is het laatste nog altijd niet gezegd of geschreven. In deze kwestie is onder meer de vraag aan de orde wanneer sprake is van wilsafhankelijk materiaal en wanneer sprake is van wilsonafhankelijk materiaal. Een onderscheid dat (volgens de Hoge Raad) van cruciaal belang is zodra het aankomt op de vraag of sprake is van schending van artikel 6 EVRM indien de overheid onder dwang verkregen informatie gebruikt voor punitieve doeleinden. Op 24 april 2015 wees de Hoge Raad in dat kader een interessant arrest in een kort geding procedure.Lees verder

#105: De FIOD, wat nu?

De meeste bedrijven zullen nooit te maken krijgen met een FIOD-inval. Komt de FIOD echter wel op bezoek, dan hebben sommige bedrijven nog wel ergens een stoffig protocol met ‘Een FIOD-inval, wat nu?’ liggen, maar op het moment suprême weet niemand wat te doen. De FIOD maakt hier handig gebruik van door gedurende zo’n inval (of nadien) uitgebreid vragen te stellen aan werknemers over de verdachte rechtspersoon. Wij menen echter dat aan werknemers van een verdachte rechtspersoon een zwijgrecht toekomt. Of dat de werknemer tenminste op zijn rechten moet worden gewezen als getuige.Lees verder

#100: Double jeopardy

In artikelen #067 en #093 schreven wij reeds over het una via beginsel. Dit beginsel houdt zoveel in dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd indien tegen de betrokkene wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter zitting is aangevangen. Hetgeen is vastgelegd in artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Artikel 243, lid 2, Wetboek van Strafvordering (Sv) houdt in dat indien aan de betrokkene een bestuurlijke boete is opgelegd dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging als dit gaat om dezelfde feiten. Zodra een bestuurlijke boete is opgelegd of een strafrechtelijke vervolging is aangevangen is het zogenaamde ‘point of no return’ bereikt. Indien men de bestuursrechtelijke weg inslaat, wordt de strafrechtelijke weg afgesloten en vice versa.

In de praktijk komt het nog wel eens voor dat een inspecteur een aanslag met boete oplegt in een zaak die ook voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt. Wellicht gebeurt dat na gedegen overleg tussen de fiscale en strafrechtelijke autoriteiten, of wellicht juist wegens het ontbreken daarvan. Niettemin komt het voor dat later alsnog een strafrechtelijke vervolging volgt. Hoewel dit in theorie niet zou moeten kunnen, blijkt de kracht van het una via beginsel in de praktijk niet altijd even sterk. Voor de uitleg van dit beginsel kan worden teruggegrepen op het ne bis in idem beginsel. Dit beginsel schrift voor dat niemand tweemaal voor hetzelfde feit mag worden bestraft. In de nationale wet is dit in artikel 68 Wetboek van Strafrecht (Sr) vastgelegd.

Dat ook het ne bis in idem beginsel niet zonder meer wordt nageleefd blijkt maar weer eens uit het recente arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 januari 2015. De Finse betrokkene in die zaak, Pavel Vladimirovic Rinas, ontving in 2005 belastingaanslagen met boeten voor de jaren 1999, 2000, 2002, 2003 en 2004. De grondslag voor de correcties en de boeten was de ontvangst van verkapt dividend van buitenlandse vennootschappen. Het tegen deze aanslagen en boeten ingestelde beroep was niet succesvol. Op 13 september 2012 werden deze aanslagen en boeten onherroepelijk. Maar dit was niet het enige. In 2005 werd ook nog een strafrechtelijk onderzoek gestart naar de heer Rinas in verband met belastingfraude. Op 31 mei 2012 werd de strafrechtelijke veroordeling voor de jaren 2002, 2003 en 2004 onherroepelijk. Voor de jaren 1999 en 2000 werd hij vrijgesproken, omdat de aanslagen voor die jaren onherroepelijk vaststonden voordat de strafzaak was begonnen.

Maar hoe zit het dan voor de jaren 2002, 2003 en 2004? Kunnen de bestuurlijke boete én de strafrechtelijke veroordeling voor dezelfde feiten in deze jaren naast elkaar bestaan? Ons inziens is dat in strijd met het ne bis in idem beginsel. Rinas liet het er gelukkig niet bij zitten en heeft de zaak voorgelegd aan het EHRM. Het EHRM heeft de vraag of de procedure over de boeten en de strafrechtelijke procedure allebei ‘criminal in nature’ waren bevestigend beantwoord. Het doel van de boeten conform Fins recht was niet bedoeld om schade te herstellen, maar om recidive te voorkomen. Derhalve is de boete als punitief aan te merken. Verder heeft het EHRM vastgesteld dat zowel de bestuurlijke boeten als de strafrechtelijke vervolging zien op dezelfde feiten voor zover het over de jaren 2002, 2003 en 2004 gaat. Voor deze jaren is aldus aan het ‘idem’ criterium voldaan. Voor de jaren 1999 en 2000 geldt dat het ne bis in idem beginsel is nageleefd en de strafrechtelijke vervolging is gestaakt voor die jaren omdat de boeten voor die jaren reeds definitief waren. De procedures zijn definitief geëindigd op respectievelijk 31 mei 2012 en 13 september 2012. Tot slot heeft het EHRM geoordeeld dat sprake was van twee afzonderlijke procedures, waardoor is voldaan aan het ‘bis’ criterium.

Het Hof concludeert dat ‘when the tax fraud proceedings became final on 31 May 2012, the applicant’s appeal against the tax surcharge decisions was still pending before the Supreme Administrative Court. As the proceedings before the Supreme Administrative Court were not discontinued after the tax fraud proceedings became final but were continued until a final decision on 13 September 2012, the applicant was convicted twice for the same matter concerning the tax years 2002 to 2004 in two sets of proceedings which became final on 31 May 2012 and on 13 September 2012 respectively.’

Ons inziens is dit de enige juiste beslissing. Uiteraard zijn wij ons ervan bewust dat de uitspraak ziet op artikel 4 van het 7e Protocol van het EVRM dat Nederland niet heeft geratificeerd. Niettemin biedt ook dit arrest ondersteuning voor verweer tegen dubbele bestraffing in ons nationale recht.

Wat is jouw ervaring? Worden het una via beginsel en het ne bis in idem beginsel (voldoende) gerespecteerd?

#098: Bewijsuitsluiting voor afgedwongen materiaal

Een wettelijke inlichtingenverplichting en het wettelijk zwijgrecht botsen. Gaat een recht boven een verplichting of andersom? In het fiscale (straf)recht doet deze vraag zich telkens voor. Enige wettelijke regeling is er niet waardoor deze verplichting en dit recht een constante spanning oplevert. Het is dan ook niet verbazingwekkend dat deze tweestrijd vaak naar voren komt in de jurisprudentie. De interpretatie van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens blijkt veelal lastig en de woorden van de Hoge Raad blinken ook niet uit in duidelijkheid .Lees verder