#601: KVK-geregistreerd, maar geen feitelijk leidinggever

Een formele bestuurder is niet automatisch feitelijk leidinggever. Dat bevestigt het hof Arnhem-Leeuwarden in een recent arrest. Wat ons betreft is dat reden om kritisch te zijn op aannames naar aanleiding van KVK-registraties.

Vervolging van feitelijk leidinggevers

Als komt vast te staan dat de rechtspersoon een strafbaar feit heeft gepleegd, kan ook de natuurlijke persoon die aan die strafbare gedraging feitelijk leiding heeft gegeven, als verdachte worden aangemerkt. Dat volgt uit artikel 51 Sr.

In 2016 en 2018 heeft de Hoge Raad het toetsingskader van feitelijke leidinggeven in de zin van artikel 51 Sr uiteengezet. In de eerste plaats moet vaststaan dat de rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan (stap 1). In de tweede plaats dient vervolgens aan de hand van de feiten te worden beoordeeld of de natuurlijke persoon ook daadwerkelijk feitelijk leiding heeft gegeven aan het plegen van het delict (stap 2). De functie van een persoon is daarbij niet bepalend. Het gaat erom dat uit specifieke gedragingen blijkt dat iemand leiding heeft gegeven aan een strafbaar feit. In de derde plaats geldt een dubbel opzetvereiste: de feitelijke leidinggever moet (voorwaardelijk) opzet hebben gehad op de verboden gedraging én op het feitelijk leidinggeven zelf (stap 3). Alleen wanneer aan alle drie de stappen is voldaan, kan vervolging voor feitelijk leidinggeven aan de orde zijn.

Bestuurder ≠ feitelijk leidinggever

Eerder schreven wij al dat de officier van justitie vrij snel concludeert dat sprake is van feitelijk leidinggeven (#542). Dat was ook het geval in de zaak waar het arrest van Arnhem-Leeuwarden op ziet. Het ging daarin om een bestuurder van een B.V., specifiek een zorgbureau, dat in 2015 te maken kreeg met een boekenonderzoek. Naar aanleiding daarvan legde de inspecteur diverse correcties op. Die bleven onbetaald en dus vroeg de Belastingdienst in 2016 faillissement aan. Bij de vereffening van de boedel stuitte de curator vervolgens op diverse substantiële en onverklaarbare pinopnames, overboekingen naar derden, en betalingen aan privérekeningen van de verdachte en haar echtgenoot. Naar aanleiding hiervan deed de curator aangifte op verdenking van (onder meer) bedrieglijke bankbreuk. Daaraan zou de bestuurder als medeverdachte feitelijk leiding hebben gegeven.

In eerste aanleg voerde de verdediging van de bestuurder aan dat zij geen besturende rol had binnen de B.V. Ook zou zij geen opzet hebben gehad op de gedragingen van de B.V. Na een vooropstelling van het hiervoor weergegeven juridisch kader, ging rechtbank Overijssel uitgebreid in op dit verweer. Daarbij stelde de rechtbank onder meer vast dat de verdachte bestuurder was geworden op verzoek van haar echtgenoot (tevens medeverdachte). Dit omdat er loonbeslag lag op zijn loon. Verder stelde de rechtbank op basis van de verklaring van de verdachte en haar echtgenoot vast dat sprake was van een onderlinge taakverdeling tussen de twee. Zo zou de verdachte zich hebben beziggehouden met individuele zorgverlening aan de cliënten, de opmaak van zorgdossiers en de begeleiding van werknemers. De echtgenoot verklaarde zelf dat hij zich bezig hield met de financiële zaken van de B.V., zoals het bijhouden van administratie, de geldstromen en betalingen. Hij noemde zichzelf financieel directeur.

De verdachte was dus enkel op papier bestuurder. Niettemin kwam rechtbank Overijssel (onder verwijzing naar het hiervoor weergegeven juridisch kader) tot een bewezenverklaring voor feitelijk leidinggeven. In het vonnis laakt de rechtbank de ‘passieve houding’ van de verdachte ten aanzien van de werkzaamheden, in de ‘wetenschap’ dat het financieel niet goed ging met de vennootschap. Voor het hof is dat niet voldoende, en dat oordeelt dat het voor feitelijk leidinggeven vereiste opzet ontbreekt. Dat de verdachte bestuurder was, staat vast. Maar dat betekent nog niet dat zij ook wist dat de vennootschap strafbare feiten pleegde. En dus volgt vrijspraak.

KVK-registratie niet leidend

Dat lijkt ons een terecht oordeel van hof Arnhem-Leeuwarden. Want de status van bestuurder zegt helemaal niets over de wetenschap van strafbare feiten. Met andere woorden; wie als bestuurder staat geregistreerd in de KVK, is niet automatisch feitelijk leidinggever. Daarvoor moet ook worden vastgesteld dat die KVK-bestuurder wetenschap had over strafbare feiten.

Maar niet iedereen heeft datzelfde uitgangspunt scherp voor ogen, merken wij in de praktijk. Want wij zien vaker dat officieren van justitie een verdenking wegens feitelijk leidinggeven baseren op enkel en alleen een vermelding in de KVK. Aldaar geregistreerde bestuurders worden dan automatisch als feitelijk leidinggever verdacht, zonder dat überhaupt onderzoek is gedaan naar de feitelijke positie van zo’n persoon binnen de organisatie. En wij maken zelfs mee dat de KVK-gegevens leidend zijn voor het aannemen van de voor voorlopige hechtenis noodzakelijke ernstige bezwaren in de zin van artikel 67 Sv. Verweren van de verdediging op dat punt, bijvoorbeeld dat nergens uit het  voorgeleidingsdossier blijkt dat de KVK-bestuurder daadwerkelijk gelinkt kan worden aan het vermeende door de vennootschap gepleegde strafbare feit, worden dan met een algemene overweging gepasseerd en terzijde geschoven. Nu weten wij ook wel dat voor een bewezenverklaring méér nodig is dan voor een verdenking of ernstige bezwaren. Maar het arrest van hof Arnhem-Leeuwarden is wat ons betreft wel reden om kritisch te zijn op aannames naar aanleiding van een KVK-registratie.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.