#680: Geen gedegen onderzoek, geen ontneming

Eerder dit jaar behandelden we in Vaklunch #655 de uitspraak van de rechtbank Den Haag waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk werd verklaard in de ontnemingsvordering, omdat de originele administratie grotendeels was vernietigd. Zonder die administratie was volgens de rechtbank immers niet te controleren welke inkomsten legaal waren en welke wederrechtelijk. De rechtbank Noord-Nederland trekt die lijn nu door. Ook als de veroordeelde geen deugdelijke administratie heeft bijgehouden, ontslaat dat het Openbaar Ministerie niet van de plicht om het wederrechtelijk voordeel zorgvuldig te onderzoeken en te onderbouwen. Wie dat nalaat, kan niet ontnemen.

De veroordeelde, een twintiger, verkocht via zijn webshop onder meer cheats voor computergames. Het gebruik daarvan is op online gameplatforms niet toegestaan en leidt tot uitsluiting, een zogenaamde ‘ban’. Een deel van de producten bevatte HWID-spoofers waarmee zo’n ban kon worden omzeild, zodat de speler toch weer toegang kreeg tot de gameserver. Ook verkocht hij software waarmee gameservers konden worden gecrasht. Daarnaast bood hij onder meer ‘lifetime’ Spotify- en IPVanish-accounts aan, en verse Steam- en Discord-accounts. In de hoofdzaak werd hij veroordeeld voor de verkoop van illegale software, maar voor een groot deel volgde vrijspraak: niet van alle tools stond vast dat het ging om tools in de zin van artikel 350d Sr. Een belangrijke nuancering voor de ontnemingszaak.

Voor de berekening van het voordeel analyseerde de politie de bankrekeningen van de veroordeelde op bij- en afschrijvingen die verband hielden met de verkoop van illegale producten. Al snel liep de politie tegen een probleem aan. In het proces-verbaal werd erkend dat van een deel van de producten, zoals de Spotify- en IPVanish-accounts, niet was komen vast te staan dat ze illegaal waren, ‘mede door het gebrek aan effectieve en vlotte opsporingsmogelijkheden’. Voor de Steam- en Discord-accounts werd op basis van YouTube-video’s van de veroordeelde simpelweg ‘aangenomen’ dat ze bedoeld waren om bans te omzeilen. En of er ook zuiver legale producten werden verkocht? Dat bleef onduidelijk. In plaats van verder te onderzoeken, koos de politie voor de kortste route. Onder verwijzing naar ‘vermenging’ werden vervolgens alle ontvangsten via Shopify, Stripe en van derden aangemerkt als crimineel verkregen opbrengst. Zo werd een onderzoekstekort omgezet in een maximale vordering. Wat niet kon worden uitgezocht, kwam volledig voor rekening van de veroordeelde.

De rechtbank gaat daar terecht niet in mee. Zij stelt voorop dat het doel van de maatregel van artikel 36e Sr is dat criminele winsten worden afgenomen, om zo veel mogelijk de rechtmatige toestand in financiële zin te herstellen. Dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten, staat volgens de rechtbank ook niet ter discussie. Maar daarmee is de kous niet af. De politie had alle ontvangsten uit de webshop bij elkaar opgeteld, zonder uitsplitsing per product of productgroep. Daardoor was niet na te gaan welke omzet uit legale en welke uit illegale verkopen kwam. Ook ambtshalve kon de rechtbank op basis van het dossier geen berekening maken. En hoewel door de rechter een schatting gemaakt mag worden, moet daar wel een gedegen basis aan ten grondslag liggen, en die ontbrak. Belangrijk daarbij wordt geacht dat de ontneming een herstelmaatregel is: het bedrag mag het daadwerkelijk genoten voordeel niet overtreffen. De vordering is dan ook afgewezen door de rechtbank.

Een terecht oordeel. Ontneming is geen strafmaatregel, maar herstel van de financiële situatie. Dan moet ook vaststaan welk voordeel daadwerkelijk wederrechtelijk is verkregen. Dat de veroordeelde geen administratie bijhield, verandert daar niets aan. Het is aan het Openbaar Ministerie om met deugdelijk onderzoek en een ontnemingsrapport te komen. Een rapport dat erkent dat legaal en illegaal door elkaar lopen en vervolgens alles als crimineel aanmerkt, is geen deugdelijke berekening maar een aanname.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.