#452: Strafrechter mag niet op de stoel van de inspecteur zitten

De verhouding tussen het fiscale recht en het strafrecht blijft interessante vraagstukken leveren. De wet bevat bepalingen om te voorkomen dat de strafrechter op de stoel van de inspecteur gaat zitten. Artikel 74 AWR is daarvan een voorbeeld (zie ook Vaklunch #399). Veel duidelijker kan een wetsbepaling niet zijn zou je denken. Toch levert deze bepaling nog wel eens discussies op. Want wat is de werking van artikel 74 AWR als de navorderingsbevoegdheid van de inspecteur is verjaard? Kan het Openbaar Ministerie dan wel fiscaal nadeel ontnemen? En wat als fiscale delicten in een commuun jasje worden gegoten of een fiscaal delict het gronddelict voor witwassen is?

De ratio achter artikel 74 AWR is niet alleen dat de inspecteur al voldoende mogelijkheden heeft om eventueel fiscaal nadeel ongedaan te maken, maar ook dat de toepassing van de belastingwet is voorbehouden aan de inspecteur. De tekst van de wet is wat ons betreft duidelijk: “ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten vindt artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing.” In de wet staat dus niet dat de inspecteur het fiscale nadeel daadwerkelijk moet kunnen naheffen. Dat is niet de toets die artikel 74 AWR aanlegt. De bevoegdheid tot navordering ligt in zijn algemeenheid bij de inspecteur en een niet-tijdige toepassing daarvan komt dus ook voor zijn rekening en risico.

De Hoge Raad overweegt in duidelijke bewoordingen in het arrest van 23 november 2021 dat in het geval wederrechtelijk verkregen voordeel correspondeert met een belastingnadeel dat door het begaan van een fiscaal strafbaar feit is ontstaan, dat nadeel niet strafrechtelijk kan worden ontnomen. Geen mitsen of maren, maar klare taal. Ons inziens kan hieruit ook worden afgeleid dat indien een belastingschuld is verjaard strafrechtelijke ontneming evenmin een optie is. Wij menen dat de duidelijke overweging van de Hoge Raad geen ruimte laat voor andere interpretatie.

Het arrest van de Hoge Raad ziet op een casus waarin sprake is van een veroordeling voor witwassen met een fiscaal gronddelict. Ook over dit punt is de Hoge Raad helder. Het fiscale nadeel zelf kan niet worden ontnomen. Indien het fiscale nadeel is witgewassen en die specifieke gedraging heeft tot een vermogensvermeerdering geleid, dan kan dit specifieke voordeel wel worden ontnomen. Dit ziet dan enkel op het voordeel uit witwassen en niet op het fiscale gronddelict.

Het voorgaande roept ook de vraag op wat de werking van artikel 74 AWR is als een fiscaal delict in een commuun jasje wordt gegoten. Ons inziens dient te worden aangesloten bij de specialis als vervat in artikel 69, lid 4, AWR: indien sprake is van een fiscaal delict dan dient dat te worden vervolgd op basis van de fiscale strafbaarstelling (artikel 69 AWR) en niet op basis van de commune bepaling (artikel 225 Sr). Wij verwijzen hiervoor ook naar Vaklunch #119. Wij menen dat dit uitgangspunt eveneens van toepassing is voor artikel 74 AWR: als sprake is van een strafbaar feit dat mogelijk onder een van de fiscale strafbaarstellingen valt, dan treedt artikel 74 AWR in werking ten aanzien van een eventueel fiscaal nadeel.

Heb je vragen hierover of wil je van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.