#131: Fiscale versus strafrechtelijke straftoemeting

Indien de inspecteur van mening is dat opzettelijk een onjuiste aangifte is gedaan, dan wordt de vergrijpboete gebaseerd op de belastingheffing die voortvloeit uit de correcties ter zake van een of meer tekortkomingen in de aangifte waaraan de kwalificatie ‘opzet’ kan worden verbonden. In het arrest van de Hoge Raad van 4 januari 2013 (Belastingkamer) worden de overwegingen van het Hof in stand gelaten waarin het Hof deze duidelijke koppeling aanbrengt tussen de boetegrondslag en het opzet. In een recente uitspraak van het Hof Amsterdam wordt deze rechtsregel toegepast. Een reminder voor ons allen om per correctie of onderdeel van de aanslag nauwkeurig na te gaan of opzet kan worden bewezen. Ook de strafrechtadvocaat kan hier zijn voordeel mee doen.Lees verder

#106: Sla je slag

Stel, de strafrechter oordeelt dat bewijs dat door het Openbaar Ministerie is verzameld onrechtmatig is verkregen. Dat materiaal moet worden uitgesloten van het bewijs waardoor bij gebrek aan ander bewijsmateriaal een vrijspraak volgt. Eind goed, al goed. Maar in de fiscale procedure gebruikt de Inspecteur hetzelfde materiaal voor navorderingsaanslagen en eventuele bestuurlijke boetes. Dat is de wereld op z’n kop, toch?Lees verder

#095: Cassatieberoep in de tipgeversaffaire

Het zal jullie niet zijn ontgaan; het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 11 november 2014 aangifte gedaan tegen het Ministerie van Financiën wegens het kennelijk beïnvloeden van getuigen. In de vakliteratuur is hier veel aandacht aan besteed, maar ook Nieuwsuur besteedde aandacht aan deze aangifte. Het draait allemaal om twee belastingambtenaren die in de zogenaamde tipgeversaffaire de naam van de tipgever weigeren prijs te geven. De inhoudelijk kant van de zaak heeft al op de nodige aandacht mogen rekenen, maar in deze zaak speelt ook de bijzondere procedurele kwestie van het door de betrokken belastingambtenaren ingestelde cassatieberoep tegen de beslissing omtrent hun verschoningsrecht.Lees verder

#029: Inkeerstorm voor de stilte?

‘Weekers even soepel voor zwartspaarders’ kopt het Financieel Dagblad van 3 september 2013. Tot 1 juli 2014 kunnen zwartspaarders gebruikmaken van een versoepelde inkeerregeling. Wie zich voor 1 juli 2014 meldt hoeft geen boete te betalen maakt staatssecretaris Frans Weekers bekend. Maar wie denkt dat de fiscus tot inkeer komt met betrekking tot de boetes heeft het mis. Weekers heeft maandagavond een besluit voor tijdelijke verruiming van de inkeerregeling bekend gemaakt. Daarin staat dat vanaf 1 juli 2015 de inkeerregeling verder wordt aangescherpt. Tot 1 juli 2014 een stilte voor de storm? Of zal juist een inkeerstorm volgen voor de stilte vanaf 1 juli 2014?

De staatssecretaris maakt deze plannen bekend in het besluit ‘Algemene wet inzake rijksbelastingen. Tijdelijke verruiming en daaropvolgende aanscherping inkeerregeling’. Maar hoe zit het ook alweer met de inkeerregeling?

Tot 1 januari 2010 bleven boetes achterwege bij navorderingsaanslagen in geval van een inkeermelding. Vanaf 1 januari 2010 is deze regeling gewijzigd. Op basis van artikel 67n, lid 1, AWR kan de belastingplichtige uiterlijk twee jaar nadat hij een onjuiste aangifte heeft gedaan alsnog een juiste en volledige aangifte indienen. Als de inkeer wordt gedaan voordat de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur hem ‘op het spoor is’ zal geen vergrijpboete worden opgelegd. Op basis van artikel 67n, lid 2, AWR heeft de inkeer die is gedaan eerst nadat twee jaar is verstreken na het doen van de onjuiste aangifte, te gelden als een matigende omstandigheid voor de vergrijpboete. Ingevolge §7.2 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst wordt een boete in het geval van inkeer gematigd naar 10% van het wettelijk maximum van 300%. De boete bedraagt aldus in beginsel 30% van de te weinig geheven belasting sinds 1 januari 2010.

Het tweede lid van paragraaf 7 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst over de inkeerregeling zal op basis van het besluit van 2 september 2013 vervallen met ingang van de dagtekening van dat besluit. De op te leggen vergrijpboete in de zin van artikel 67n, lid 2, AWR, zal vanaf 2 september 2013 tot 1 juli 2014 worden gematigd tot nihil.

Artikel 3, lid 3, van het besluit van 2 september 2013 bepaalt dat de boetematiging tot nihil ook van toepassing is op alle gevallen van inkeer – betreffende aanslagbelastingen – voor de datum van dagtekening die nog niet hebben geleid tot onherroepelijk vaststaande boetebeschikkingen. Zolang de bezwaartermijn tegen een opgelegde boete aldus nog niet is verstreken, kan daartegen nog actie worden ondernomen. Het besluit van de staatssecretaris levert aldus een ‘meevaller’ op voor de reeds ingekeerde belastingplichtige die nog geen navorderingsaanslag met (onherroepelijk vaststaande) boete heeft ontvangen, alsook voor de mensen die zich – achteraf bezien – wijselijk hebben weerhouden van inkeren tussen 1 januari 2010 en 2 september 2013. De belastingplichtige die zich in de afgelopen jaren als een goed burger heeft willen opstellen en een inkeertraject reeds heeft afgerond komt er daarentegen bekaaid vanaf.

Maar hoe verhoudt deze nieuwe regeling zich met het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de belastingplichtige die na 1 januari 2010 heeft ingekeerd maar nog geen boete heeft ontvangen en de andere die wel een boete heeft ontvangen? Dergelijke vragen zullen opspelen met het nieuwe beleid van Weekers. De aangescherpte inkeerregeling van 1 januari 2010 heeft immers ook voor de nodige jurisprudentie gezorgd. In de jurisprudentie is nog niet uitgemaakt of het aanscherpen van de inkeerregeling vanaf 1 januari 2010 strijdig is  met de wet. De vraag is of de fiscus met ‘terugwerkende kracht’ over jaren voor 2010 nog een boete kan opleggen opdat in die jaren de aangescherpte inkeerregeling tijdens de strafbare gedraging nog niet gold? Rechtbank Breda oordeelt in een uitspraak van 20 september 2012 dat het aanscherpen niet strijdig is met de wet, daar het inkeerbeleid de wettelijke maximum straf niet overschrijdt. Rechtbank Noord Holland meent daarentegen dat het aangescherpte beleid wel strijdig is met de wet  in een uitspraak van 19 februari 2013. Rechtbank Noord Holland oordeelt dat artikel 67n AWR en het bijbehorende overgangsrecht in strijd is met artikel 7, lid 1, EVRM en artikel 15, lid 1, IVBPR. Niemand mag immers worden gestraft wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Tegen de uitspraak van Rechtbank Noord Holland is door de inspecteur hoger beroep ingesteld.[1] Wordt vervolgd.

De regeling zoals deze gold vanaf 1 januari 2010 tot 2 september 2013 zal weer van kracht worden na 1 juli 2014. Eerst vanaf 1 juli 2015 wordt de inkeerregeling dan nog verder aangescherpt. Vanaf dan geldt dat de  vergrijpboete kan worden gematigd tot 20 % van het wettelijk maximum  van 300 %. Per saldo zal aldus de inkeerboete worden ‘gematigd’ naar 60%. Dit zal de drempel om in te keren voor de belastingplichtige met zwart vermogen verhogen. De belastingdienst heeft thans de bevoegdheid om de te weinig betaalde belasting over buitenlandse vermogensbestanddelen tot twaalf jaar terug na te vorderen, op basis van artikel 16, lid 4, AWR. In het nieuwe wetsvoorstel is tevens een verruimde binnenlandse navorderingstermijn van twaalf jaar opgenomen in artikel 16, lid 4, AWR.

Gelet op de grensoverschrijdende mogelijkheden van de autoriteiten ten aanzien van fiscale inlichtingenuitwisseling zal de ‘pakkans’ steeds groter worden, want hoe geheim is het bankgeheim dan nog? Ook dit zal staatssecretaris Weekers zich hebben gerealiseerd. Om het zich gemakkelijk te maken en de belastingplichtige ‘vrijwillig’ de schatkist te laten vullen is dit boete vacuüm gecreëerd tot 1 juli 2014. Laat de inkeerstorm voor de stilte maar komen…

V-N 2013/24.3.1.

#017: Hier zit een luchtje aan…

Een zaak die de gemoederen flink bezig heeft gehouden is de zaak van de anonieme ‘tipgever’. Het betreft een zaak waarin de fiscus een overeenkomst heeft gesloten met een nog onbekende tipgever die informatie heeft gegeven aan de Belastingdienst over Nederlands ingezetenen die een buitenlandse bankrekening zouden hebben. Met name heeft deze tipgever informatie verstrekt over vermeende Nederlandse rekeninghouders bij de Luxemburgse vestiging van de Rabobank. In ruil voor een vergoeding heeft de tipgever deze voor de fiscus interessante informatie kenbaar gemaakt. Naar aanleiding daarvan heeft de Belastingdienst hoge navorderingsaanslagen en vergrijpboetes opgelegd. Maar wie is deze mysterieuze tipgever en waarom doet de Nederlandse overheid hier zo geheimzinnig over?

De mystiek om deze tipgever levert terecht vragen op en daarom eist een aantal van deze belastingplichtigen in kort geding op straffe van een dwangsom de overlegging van alle – ongecensureerde – stukken die op hun zaken betrekking hebben als ook de volledige tipgeversovereenkomst en de identiteit van de tipgever. De fiscus weigert dit. De fiscus eist op zijn beurt in reconventie van deze belastingplichtigen dat zij alsnog voldoen aan hun wettelijke plicht tot verstrekking van informatie over buitenlandse bankrekeningen aan de belastingdienst, op straffe van een dwangsom.

Advocaat-generaal Wattel heeft een conclusie geschreven in deze civiele zaak en laat zich uit over een aantal vragen. Allereerst over de vraag of artikel 6 EVRM de kennisneming van alle stukken omtrent de tipgever verplicht en dan met name de identiteit van de tipgever en de overeenkomst die hij heeft gesloten met de Belastingdienst. Een tweede vraag is of het nemo tenetur beginsel toestaat dat de betrokkenen onder dreiging van een dwangsomoplegging mogelijk incriminerende documenten moeten verstrekken op grond van artikel 47 AWR voor heffingsdoeleinden waar artikel 6 EVRM aldus niet geldt, waar de fiscus zonder hun medewerking niet aan kan komen. Deze tweede vraag is door advocaat-generaal Wattel uitvoerig behandeld in zijn conclusie van 1 maart 2013. De uitspraak van de Hoge Raad omtrent dit vraagstuk wordt verwacht. In deze bijdrage zal slechts worden ingegaan op het eerste vraagstuk.

Artikel 6 EVRM wordt in Nederland wel beschouwd als het belangrijkste kader voor de beginselen van een eerlijk proces, omdat het artikel het fundamentele recht op een fair trial formuleert. Het eerlijke proces wordt onder meer gewaarborgd door het verdedigingsbeginsel, een verdachte heeft aldus een fundamenteel recht op verdediging. En dat houdt niet alleen in dat de verdachte recht heeft op een advocaat, maar ook op de middelen/stukken die een effectieve verdediging creëren.

De Algemene Wet Bestuursrecht weerhoudt de fiscus er niet van bepaalde relevante gegevens niet volledig te verstrekken, mits voldoende procedurele compensatie wordt geboden ten aanzien van het verdedigingsrecht van de verdachte belastingplichtige. Die compensatie kan volgens Wattel alleen worden geboden in de fiscale procedure over de opgelegde boetes. De civiele dwangsomprocedure leent zich daar niet voor, aldus Wattel. Die procedure gaat immers niet over  de vraag in hoeverre de Awb en het EVRM de fiscus verplichten stukken over te leggen in de boeteprocedure, noch over de vraag welke gevolgen de boeterechter aan niet-overlegging moet verbinden. De eis van de belastingplichtigen moet dus volgens de advocaat-generaal in deze procedure worden afgewezen.

Wattel neemt wel alvast een schot voor de boeg en schrijft wat volgens hem de gevolgen kunnen zijn indien de fiscus geen openheid van zaken geeft. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat een anonieme getuigenverklaring in beginsel niet het enige of beslissende (sole or decisive) bewijs mag zijn waarop een veroordeling wordt gebaseerd. In casu lijkt de informatie van de anonieme tipgever het enige bewijs op grond waarvan aan de eisers navorderingsaanslagen en vergrijpboetes (criminal charges in de zin van art. 6 EVRM) zijn opgelegd. Het inmiddels bekende Chambaz-arrest met betrekking tot het nemo tenetur beginsel is echter in nog meer opzichten interessant. De Zwitserse rechter had Chambaz’ verzoek om toegang tot het dossier afgewezen wegens diens proceshouding en het niet-stellen van feiten die twijfel opriepen aan de feitenweergave door de fiscus. Het EHRM verwierp deze redenering omdat Chambaz daardoor in wezen werd gestraft voor het gebruik van zijn zwijgrecht. Het EHRM overwoog dat onthouding van processtukken slechts geoorloofd is indien andere procedurele waarborgen deze bemoeilijking van de verdediging kunnen compenseren en mits die schoning en afscherming strikt noodzakelijk is voor de bescherming van enig vitaal nationaal belang of in enig fundamenteel recht van anderen.[1] Wattel stelt bovendien dat aan de criteria voor geheimhouding die het EHRM stelt, met name die in het Chambaz-arrest, niet lijkt te zijn voldaan.

Als de voorzet van Wattel wordt overgenomen door de fiscale rechter en de fiscus blijft weigeren om de identiteit van de tipgever bekend te maken dan zou dit weleens grote gevolgen kunnen hebben. Immers zal de rechter, die het bewijs in de fiscale- en boetezaak moet beoordelen, mogelijk concluderen dat het sole and decisive evidence afkomstig is van een anonieme bron en art. 8:31 Awb toepassen. Dit kan leiden tot uitsluiting van bewijs en tot vernietiging van de boeten en zelfs tot vernietiging van de aanslagen.

Zal de overheid met deze overwegingen van Wattel de anonimiteit van de tipgever blijven beschermen met het risico dat de staatskas flink wordt gedupeerd? Wat heeft de overheid te verbergen? Juist door de geheimzinnigheid lijkt het alsof aan deze zaak en de overeenkomst met de tipgever een luchtje zit. Vind jij dat op basis van de jurisprudentie de boete en/of aanslagen vernietigd moeten worden als de overheid geen openheid van zaken geeft?


Chambaz, paragrafen 61 en 65

#005: Inspecteur, de grens is bereikt!

De Hoge Raad is duidelijk, over het algemeen kan onrechtmatig strafrechtelijk verkregen bewijs worden gebruikt in een fiscale zaak. Dit zorgt er voor dat de inspecteur in fiscale zake zijn oogkleppen opzet en dankbaar gebruik maakt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. De Rechtbank Haarlem roept de inspecteur een halt toe. Er zijn grenzen en gelukkig maar. 

Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat geen rechtsregel in de weg staat aan het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van een belastingschuld. [1] De Hoge Raad overweegt dat in een dergelijk geval, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, nader moeten worden beoordeeld of de inspecteur door het gebruik van dit onrechtmatig strafrechtelijk verkregen bewijs handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Over het algemeen kan van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet worden gesproken als de inspecteur het bewijsmateriaal op andere wijze had kunnen verkrijgen. De inspecteur heeft uiteraard op basis van de AWR ruime mogelijkheden om aan stukken te komen. Gebruik van onrechtmatige verkregen bewijsmiddelen door de inspecteur is alleen dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Dit gebruik moet in dat geval onder alle omstandigheden ontoelaatbaar worden geacht.

In de KB-Lux zaken heeft de Belgische strafrechter geoordeeld dat de microfiches op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Het Amsterdamse Hof stelt echter dat de gegevens door de Nederlandse fiscus op rechtmatige wijze zijn verkregen van de Belgische autoriteiten en niet zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het Hof en oordeelt dat de Nederlandse Belastingdienst op grond van de gegevens in de gestolen microfiches een nader onderzoek mocht instellen naar verzwegen bankrekeningen. Daarmee is de kous af.

De Rechtbank Haarlem stelt nu grenzen. In een strafzaak vond een doorzoeking van een woning plaats. De doorzoeking vond plaats naar aanleiding van een anonieme tip. Tijdens de doorzoeking zijn verschillende goederen in beslag genomen die zagen op hennepteelt. De Rechtbank oordeelt op 25 augustus 2011 dat geen enkele verificatie van de anonieme tip heeft plaatsgevonden waardoor geen redelijk vermoeden van schuld bestond. Zowel de  doorzoeking van de woning en het daar uit voortvloeiende onderzoek naar de bankrekening van de verdachte is onrechtmatig geoordeeld. De consequentie van deze gang van zaken is dat de goederen niet kunnen bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde, dat geldt ook voor de daaruit voortgekomen besmette vruchten. De verdachte is vrijgesproken en op 9 september 2011 is het vonnis van de Rechtbank Amsterdam onherroepelijk geworden.

Een medewerker van de politie heeft vervolgens de Belastingdienst op de hoogte gesteld dat de verdachte is vrijgesproken vanwege een onrechtmatig binnentreden van een woning. Op 8 september 2011 dient de belastingdienst toch een vordering ex art. 55 AWR bij de officier van justitie in om de in het strafrechtelijk onderzoek verkregen informatie te verkrijgen. Op basis van de beschikbaar gestelde informatie is een navorderingsaanslag vastgesteld en een boete opgelegd.

Rechtbank Haarlem zet een streep door het op deze wijze bewust uit een ander (zuur) vaatje tappen door de fiscus. De Rechtbank oordeelt dat het opvragen van de informatie en het gebruik daarvan voor het vaststellen van een navorderingsaanslag, terwijl de inspecteur wist dat het ging om strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs, indruist tegen datgene wat van een behoorlijk handelend overheid mag worden verwacht.

Opmerkelijk aan deze uitspraak is overigens wel dat de Rechtbank overweegt dat de inspecteur niet de beschikking had kunnen krijgen over de in beslag genomen goederen op basis van zijn normale controlebevoegdheden. In het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad is deze vaststelling echter overbodig. Immers, de Rechtbank is tot de conclusie gekomen dat het handelen van de inspecteur zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. Dan moet dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar worden geacht. De rechtbank volgt overigens de lijn van de Hoge Raad wel. De besmette vruchten, te weten de resultaten van het onderzoek naar de bankrekening van de verdachte, mag de inspecteur namelijk ook niet gebruiken voor het vaststellen van de navorderingsaanslag. Dit terwijl de inspecteur door middel van een derdenonderzoek over de bankgegevens van de belastingplichtige had kunnen beschikken.

Al met al een hoopvolle uitspraak. In beginsel mag de inspecteur gebruik maken van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal, maar als de inspecteur weet dat het materiaal onrechtmatig is verkregen – ook al is de uitspraak nog niet onherroepelijk – dan mag de inspecteur niet om deze informatie vragen en deze informatie vervolgens gebruiken. Kennelijk bestaan er nog grenzen aan wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht. En inspecteur, die grens is bereikt!

Wat denk jij? Kan deze uitspraak in hoger beroep standhouden in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad? Of zal het Hof een onderscheid maken tussen het bewijsmateriaal dat door de inspecteur met zijn eigen controlebevoegdheden verkregen had kunnen worden en ander materiaal? Wat daar ook van zij, laten we vooralsnog genieten van deze uitspraak en er gretig gebruik van maken. 

[1] HR 1 juli 1992, nr. 26 331, BNB 1992/306.