#493: De verdubbelaar

Een organisatie die het oogmerk heeft om misdrijven te plegen, kan als crimineel worden aangemerkt. Wie aan zo’n organisatie deelneemt, is strafbaar op grond van artikel 140 Sr. In de praktijk zien wij dat het Openbaar Ministerie dit wetsartikel soms inzet als ‘verdubbelaar’. Hoe zit dat, en wat zijn onze bezwaren?

Voor bewezenverklaring van artikel 140 Sr is vereist dat de verdachte opzettelijk heeft deelgenomen aan de organisatie. Het is niet nodig dat de verdachte precies weet op welke misdrijven dat oogmerk was gericht of die delicten zelf heeft begaan. Voldoende is dat de verdachte in algemene zin weet dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk had. In sommige gevallen worden in de omschrijving van artikel 140 Sr op de tenlastelegging ook de concrete misdrijven vermeld waarop het oogmerk van de organisatie gericht zou zijn. Het komt voor dat diezelfde misdrijven vervolgens ook nog apart ten laste worden gelegd. Zo ontstaat een tenlastelegging waarop bijvoorbeeld het volgende is opgenomen:

1. Deelname aan een criminele organisatie die als oogmerk heeft het plegen van oplichting en valsheid in geschrift (maximale gevangenisstraf: zes jaar);
2. Oplichting (maximale gevangenisstraf: vier jaar);
3. Valsheid in geschrift (maximale gevangenisstraf: zes jaar).

 

Artikel 140 Sr houdt in feite een voorbereidingshandeling in: het is strafbaar om aan de criminele organisatie deel te nemen, ook als nog helemaal geen misdrijven zijn gepleegd. In dat licht kan een tenlastelegging zoals hierboven leiden tot een ongerechtvaardigde cumulatie van veroordelingen.[1] Wanneer deze drie feiten door de rechter bewezen worden verklaard, leidt dat immers tot drie aparte veroordelingen, terwijl feiten 2 en 3 eigenlijk in feit 1 verdisconteerd zitten. Zo werkt artikel 140 Sr als een verdubbelaar.

Hiertegen kan worden ingebracht dat bij een dergelijke tenlastelegging gelet op literatuur en jurisprudentie doorgaans meerdaadse samenloop zal worden aangenomen (art. 57 Sr). Dat betekent dat een straf kan worden opgelegd die bestaat uit de optelsom van alle maximale straffen, zij het dat een gevangenisstraf niet meer dan een derde boven het hoogste strafmaximum mag uitkomen. In het hierboven genoemde voorbeeld is de maximale gevangenisstraf dus niet 16 jaar (6+4+6), maar 8 jaar (6+(6/3)).

In theorie biedt de meerdaadse samenloopregeling wellicht bescherming tegen de verdubbelaar, maar in de praktijk is die bescherming beperkt. Boetes en taakstraffen kunnen immers onbeperkt cumuleren, en de maximale gevangenisstraf wordt – zeker in de fraudepraktijk – vrijwel nooit opgelegd. Het is dan ook van belang om waar mogelijk op dit punt verweer te voeren, bijvoorbeeld door aan te sturen op toepassing van de eendaadse samenloopregeling. Op basis van artikel 55 Sr zou de gehele tenlastelegging kunnen leiden tot een veroordeling op grond van één strafbepaling. Dat scheelt niet alleen in de strafmaat, maar werkt ook door in de praktische gevolgen van de veroordeling en, niet onbelangrijk, in de beleving van de veroordeelde.

Naast dit praktische punt hebben wij nog een tweede, meer principieel bezwaar tegen het inzetten van de verdubbelaar. In 1996 besloot de Hoge Raad dat, als een verdachte is veroordeeld op grond van artikel 140 Sr, waarbij de organisatie het oogmerk had op het plegen van een concreet misdrijf, een nieuwe vervolging voor dat concrete misdrijf kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Hoewel artikel 140 Sr een andere strekking heeft dan de concrete misdrijven die in dat kader worden gepleegd, kan toch sprake zijn van een zodanige samenhang tussen de feiten dat een tweede vervolging in strijd is met het ne bis in idem-beginsel.[2] Dat is in de kern aan de orde als de deelneming aan de criminele organisatie bestond uit het begaan van concrete misdrijven, die vervolgens in een afzonderlijke procedure ten laste worden gelegd.

Vorig jaar wees de Hoge Raad een tweede arrest over de spiegelbeeldige situatie: de verdachte was eerder veroordeeld voor een concreet delict, en werd later vervolgd op grond van artikel 140 Sr. De Hoge Raad overwoog dat ook in deze situatie strijd met het ne bis in idem-beginsel kan optreden, maar alleen als het concrete delict de deelneming aan de criminele organisatie geheel omvat. De deelneming moet dan met andere woorden bestaan uit het begaan van het delict.

Wij vinden deze theorie moeilijk te rijmen met de praktijk. De Hoge Raad meent kennelijk dat sprake kan zijn van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 Sr, maar verbindt daar slechts in één van de twee gevallen gevolgen aan. Als artikel 140 Sr samen met de concrete delicten op één tenlastelegging staat, kan de verdachte immers voor al die delicten worden bestraft, maar als de delicten in aparte procedures ten laste worden gelegd, is de officier van justitie mogelijk niet-ontvankelijk. Dat wringt. Met die wetenschap kan een ‘gestapelde’ tenlastelegging zomaar voelen als een verdubbeling in het kwadraat.

Heb je vragen of wil je van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.

 

[1] F.C.W. de Graaf, De rechtsfiguren eendaadse samenloop en voortgezette handeling nader beschouwd, DD 2016/65, paragraaf 6.1.

[2] Zie HR 23 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:387, r.o. 3.3.1