#637: De afroomboete ter discussie gesteld

Een geldboete die ‘mede’ fungeert als ontnemingsmaatregel; waar liggen de grenzen? In een recente conclusie stelt advocaat-generaal Aben de legitimiteit van de afroomboete ter discussie, waar wij al eerder over schreven in #311. Volgens hem is het hoog tijd om de lijnen strakker te trekken. Wat zijn legitieme strafdoelen en welke rechtsbescherming geniet een verdachte bij de strafoplegging ten opzichte van de ontnemingsprocedure?

De casus

Het hof had de verdachte wegens witwassen een taakstraf én een geldboete van € 50.000 opgelegd. De boete diende mede ter afroming van het door de verdachte behaalde voordeel, aldus het hof. In cassatie klaagde de verdediging dat het hof de materiële en procedurele waarborgen van artikel 36e Sr omzeilde. Bovendien werd niet inzichtelijk gemaakt welk deel van de geldboete als afroomcomponent gold, waardoor de aangekondigde ontnemingsmaatregel daar niet op kan worden afgestemd.

Achtergrond

Bij het bepalen van de hoogte van een geldboete kan in de eerste plaats de omvang van het voordeel een rol spelen in relatie tot de strafdoelen generale preventie en vergelding. In de tweede plaats speelt de draagkracht van de verdachte een rol bij het bepalen van de omvang. Een lage boete in relatie tot de baten van het strafbare feit schrikt niet af en vergeldt niet, omdat de verdachte er feitelijk nog steeds op vooruitgaat. Bij de beoordeling van de draagkracht wordt geen onderscheid gemaakt tussen vermogen met een legale of illegale herkomst. Dat maakt dat het opleggen van een geldboete ertoe kan leiden dat de verdachte (een deel van) zijn wederrechtelijk verkregen voordeel kwijtraakt, maar dat effect mag niet de rechtvaardiging voor de boete zijn. Mag een geldboete geheel of ten dele als doel hebben wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen?

Drie scenario’s

A-G Aben grijpt deze zaak aan om de systematiek te verduidelijken. Zijn conclusie is helder: een boete mag niet primair of uitsluitend het doel hebben om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Gebeurt dat toch, dan ontstaat voordeelsontneming zonder de waarborgen die de wetgever bewust aan artikel 36e Sr heeft gekoppeld.

Aben onderscheidt drie categorieën waarin de rechter rekening houdt met wederrechtelijk verkregen voordeel:

(i) De hoogte wordt mede bepaald door de omvang van het voordeel, maar de boete is uitsluitend bedoeld voor vergelding en afschrikking. De ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is een gevolg, maar geen doel op zich. Dit acht hij toelaatbaar.

(ii) De boete dient primair een regulier strafdoel, maar bedoelt ook te ontnemen. Volgens Aben is dit problematisch, maar geen directe cassatiegrond als de verdachte niet is benadeeld. Hij gaat er namelijk vanuit dat in dergelijke gevallen de straf met wegdenken van het subsidiaire strafdoel, de boete tot een gelijke hoogte zou zijn opgelegd. Hierdoor wordt de verdachte uiteindelijk niet in zijn of haar belangen geschaad.

(iii) Een deel van het boetebedrag is expliciet bestemd voor voordeelsontneming en vormt voor dat deel een zuivere afroomboete. Dit acht hij ontoelaatbaar: het omzeilt de ontnemingsprocedure, die voor de verdachte in gunstige zin afwijkt van de normering van de strafoplegging in de hoofdzaak. Bij een ontnemingsprocedure vindt immers een apart debat plaats over de vraag óf, en hoeveel, voordeel is behaald, waarbij de verdachte zijn standpunt kan toelichten en verdedigen. Vervolgens moet de ontnemingsrechter de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel schatten op basis van de wettige bewijsmiddelen, waardoor het een zorgvuldig en transparant redeneerproces betreft.

Conclusie

Een heldere conclusie wat ons betreft. Het ontnemen van voordeel hoort in de ontnemingsprocedure terecht met zijn eigen waarborgen. En hoewel wij het onderscheid tussen onderdeel ii en iii goed snappen, dient ook te worden voorkomen dat de strafoplegging een woordenspel wordt. Wij zouden er dus voor pleiten om voordeelsontneming te laten waar het hoort. Dit is ook zuiverder vanuit een fiscaal oogpunt. Om een voorbeeld te noemen: kosten die verband houden met geldboeten opgelegd door een strafrechter komen op grond van artikel 3.14 lid 1 onder c Wet IB niet voor aftrek in aanmerking, terwijl kosten die verband houden met het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 3.14 lid 3 onder a Wet IB wél voor aftrek in aanmerking komen.

Aben adviseert de Hoge Raad zijn eigen jurisprudentie bij te stellen óf te verduidelijken. Wordt het de strikte lijn (afroomboete mag niet) of volgt de Hoge Raad het mildere pad en legt hij slechts motiveringseisen op? Ongeacht de te kiezen route blijkt uit de conclusie dat de bestaande praktijk waarbij een afroomboete wordt opgelegd ter discussie staat. Een boete mag naar onze mening niet als sluiproute dienen om zonder de waarborgen van de ontnemingsprocedure voordeel af te nemen.