#194: Knevelarij door het Openbaar Ministerie

De praktijk van een advocaat staat bol van wonderlijke situaties. Niet in de laatste plaats de praktijk van de strafrechtadvocaat. Wie denkt dat de natuurlijke vijand van de strafrechtadvocaat – het Openbaar Ministerie – altijd ‘volgens het boekje werkt’, heeft het mis. Onder omstandigheden krijgt het Openbaar Ministerie een reprimande van de rechter als het Openbaar Ministerie het te bont heeft gemaakt. Echter de tendens is dat de verdachte niet mag ‘profiteren’ van de fouten gemaakt door het Openbaar Ministerie. Die regel prikkelt het Openbaar Ministerie en het gehele opsporingsapparaat ons inziens te weinig om zelfkritisch te zijn. Het regent vormverzuimen zonder dat deze op enigerlei wijze worden bestraft. Als advocaat kijk je dus bijna nergens meer van op. Toch hebben wij ons weer verwonderd over de gang van zaken die aan de orde kwam in de uitspraak van Rechtbank Overijssel vorige week; geen vormverzuim maar pure knevelarij.Lees verder

#151: Rechtmatig beïnvloeden?

De zogenaamde ‘tipgeversaffaire’ blijft de aandacht trekken. Op 11 november 2014 heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden aangifte gedaan tegen een aantal leden van het Ministerie van Financiën omdat zij getuigen zouden hebben geïnstrueerd geen verklaring af te leggen in de ‘tipgeversaffaire’ terwijl die getuigen daartoe in de ogen van het hof wel verplicht waren. Inmiddels heeft de Hoge Raad zich over die vraag uitgelaten. De Hoge Raad heeft op 18 december 2015 geoordeeld dat een inspecteur niet kan worden gedwongen om informatie prijs te geven die een inspecteur in diezelfde procedure niet wil verstrekken. Hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 29 januari 2016 in een persbericht laten weten dat het geen prijs meer stelt op de vervolging van de personen waartegen het hof aangifte heeft gedaan in verband met de beslissing van de Hoge Raad. Dit persbericht roept bij ons de nodige vragen op.Lees verder

#135: Een friendly reminder van de Hoge Raad

In artikel #119 besteedden wij al aandacht aan de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69 lid 4 AWR. Dit artikel bepaalt dat – indien een delict kan worden gekwalificeerd als bedoeld in artikel 69, eerste en tweede lid, AWR – de verdachte niet (ook) mag worden vervolgd voor valsheid in geschrifte als bedoeld in artikel 225, tweede lid, Sr. Wij signaleerden toen dat dergelijke vervolgingen in de praktijk niettemin met enige regelmaat voor blijken te komen. De omgekeerde situatie – vervolgen voor een fiscaal delict terwijl (wellicht) sprake is van artikel 225 Sr – doet zich echter ook voor. Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 2015.Lees verder

#100: Double jeopardy

In artikelen #067 en #093 schreven wij reeds over het una via beginsel. Dit beginsel houdt zoveel in dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd indien tegen de betrokkene wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter zitting is aangevangen. Hetgeen is vastgelegd in artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Artikel 243, lid 2, Wetboek van Strafvordering (Sv) houdt in dat indien aan de betrokkene een bestuurlijke boete is opgelegd dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging als dit gaat om dezelfde feiten. Zodra een bestuurlijke boete is opgelegd of een strafrechtelijke vervolging is aangevangen is het zogenaamde ‘point of no return’ bereikt. Indien men de bestuursrechtelijke weg inslaat, wordt de strafrechtelijke weg afgesloten en vice versa.

In de praktijk komt het nog wel eens voor dat een inspecteur een aanslag met boete oplegt in een zaak die ook voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt. Wellicht gebeurt dat na gedegen overleg tussen de fiscale en strafrechtelijke autoriteiten, of wellicht juist wegens het ontbreken daarvan. Niettemin komt het voor dat later alsnog een strafrechtelijke vervolging volgt. Hoewel dit in theorie niet zou moeten kunnen, blijkt de kracht van het una via beginsel in de praktijk niet altijd even sterk. Voor de uitleg van dit beginsel kan worden teruggegrepen op het ne bis in idem beginsel. Dit beginsel schrift voor dat niemand tweemaal voor hetzelfde feit mag worden bestraft. In de nationale wet is dit in artikel 68 Wetboek van Strafrecht (Sr) vastgelegd.

Dat ook het ne bis in idem beginsel niet zonder meer wordt nageleefd blijkt maar weer eens uit het recente arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 januari 2015. De Finse betrokkene in die zaak, Pavel Vladimirovic Rinas, ontving in 2005 belastingaanslagen met boeten voor de jaren 1999, 2000, 2002, 2003 en 2004. De grondslag voor de correcties en de boeten was de ontvangst van verkapt dividend van buitenlandse vennootschappen. Het tegen deze aanslagen en boeten ingestelde beroep was niet succesvol. Op 13 september 2012 werden deze aanslagen en boeten onherroepelijk. Maar dit was niet het enige. In 2005 werd ook nog een strafrechtelijk onderzoek gestart naar de heer Rinas in verband met belastingfraude. Op 31 mei 2012 werd de strafrechtelijke veroordeling voor de jaren 2002, 2003 en 2004 onherroepelijk. Voor de jaren 1999 en 2000 werd hij vrijgesproken, omdat de aanslagen voor die jaren onherroepelijk vaststonden voordat de strafzaak was begonnen.

Maar hoe zit het dan voor de jaren 2002, 2003 en 2004? Kunnen de bestuurlijke boete én de strafrechtelijke veroordeling voor dezelfde feiten in deze jaren naast elkaar bestaan? Ons inziens is dat in strijd met het ne bis in idem beginsel. Rinas liet het er gelukkig niet bij zitten en heeft de zaak voorgelegd aan het EHRM. Het EHRM heeft de vraag of de procedure over de boeten en de strafrechtelijke procedure allebei ‘criminal in nature’ waren bevestigend beantwoord. Het doel van de boeten conform Fins recht was niet bedoeld om schade te herstellen, maar om recidive te voorkomen. Derhalve is de boete als punitief aan te merken. Verder heeft het EHRM vastgesteld dat zowel de bestuurlijke boeten als de strafrechtelijke vervolging zien op dezelfde feiten voor zover het over de jaren 2002, 2003 en 2004 gaat. Voor deze jaren is aldus aan het ‘idem’ criterium voldaan. Voor de jaren 1999 en 2000 geldt dat het ne bis in idem beginsel is nageleefd en de strafrechtelijke vervolging is gestaakt voor die jaren omdat de boeten voor die jaren reeds definitief waren. De procedures zijn definitief geëindigd op respectievelijk 31 mei 2012 en 13 september 2012. Tot slot heeft het EHRM geoordeeld dat sprake was van twee afzonderlijke procedures, waardoor is voldaan aan het ‘bis’ criterium.

Het Hof concludeert dat ‘when the tax fraud proceedings became final on 31 May 2012, the applicant’s appeal against the tax surcharge decisions was still pending before the Supreme Administrative Court. As the proceedings before the Supreme Administrative Court were not discontinued after the tax fraud proceedings became final but were continued until a final decision on 13 September 2012, the applicant was convicted twice for the same matter concerning the tax years 2002 to 2004 in two sets of proceedings which became final on 31 May 2012 and on 13 September 2012 respectively.’

Ons inziens is dit de enige juiste beslissing. Uiteraard zijn wij ons ervan bewust dat de uitspraak ziet op artikel 4 van het 7e Protocol van het EVRM dat Nederland niet heeft geratificeerd. Niettemin biedt ook dit arrest ondersteuning voor verweer tegen dubbele bestraffing in ons nationale recht.

Wat is jouw ervaring? Worden het una via beginsel en het ne bis in idem beginsel (voldoende) gerespecteerd?

#088: Officier, hoeveel belang hecht u aan de zaak?

In het strafrecht geldt dat een zaak binnen een redelijke termijn moet worden afgedaan. Het is een misvatting dat een strafzaak in een paar maanden wordt afgerond. Het drukbezette rechterlijke systeem en opsporingsapparaat maakt dat men eerder aan jaren moet denken dan aan maanden. Met de bezuinigingen binnen de overheid zal dat niet snel veranderen. Een veelgehoorde klacht van verdachten – die begrijpelijkerwijs graag snel duidelijkheid willen hebben en de strafzaak achter zich wensen te laten – is dat het zo lang duurt. Een officier van justitie is niet altijd gemakkelijk te prikkelen de zaak op korte termijn te behandelen. Overigens is dat vermoedelijk veelal te wijten aan de enorme hoeveelheid werk en de beperkte mankracht om dat werk te verzetten. Toch levert dit tijdsverloop bijzonder frustrerende situaties op voor de betrokkenen die onderwerp zijn van een strafrechtelijke procedure. De procedure brengt onzekerheid met zich en kan bijvoorbeeld gevolgen hebben voor het werkzame en sociale leven van de verdachte. Met name indien de zaak onnodig veel tijd in beslag neemt is het de vraag welk belang dan moet prevaleren. Dat van de maatschappij of van de verdachte die nog altijd onschuldig is tot het tegendeel is bewezen? Is het niet beter minder zaken te vervolgen en de geselecteerde zaken zorgvuldiger en sneller te behandelen?

Het ziet er naar uit dat rechters in Nederland het Openbaar Ministerie een halt toe roepen. Hoewel de Hoge Raad heeft geoordeeld dat overschrijding van de redelijke termijn niet tot niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie kan leiden maar tot strafvermindering, gaf Rechtbank Midden-Nederland het Openbaar Ministerie in het vonnis van 3 oktober 2014  toch een ontvankelijkheidstik op de vingers. In deze ontnemingszaak is in 2008 bij (tussen)beslissing bepaald dat de behandeling voor onbepaalde tijd is geschorst nu onvoldoende duidelijk was de benadeelde partij een civiele vordering aanhangig zou maken. Sindsdien is echter niets meer gebeurd. Ook aan het herhaaldelijk verzoek vanuit de rechtbank een compleet dossier beschikbaar te stellen werd door het Openbaar Ministerie niet voldaan. Tevens ontbrak de originele ontnemingsvordering in het dossier. Het verweer van het Openbaar Ministerie dat de redelijke termijn op ontnemingszaken niet van toepassing is kon dit fiasco niet redden. De rechtbank oordeelde dat de mogelijkheden voor het voeren van een adequate verdediging aan de zijde van de veroordeelde – door het tijdsverloop en het overlijden van de medeveroordeelde – zijn verminderd.

Ook Hof Amsterdam heeft opgetreden tegen de onzorgvuldigheid van het Openbaar Ministerie in het arrest van 23 september 2014. Het pleegjaar in deze zaak was 2006, daarop wees de politierechter vonnis in oktober 2009 waartegen hoger beroep is ingesteld. De zaak diende sindsdien drie keer bij het Hof, de zaak werd twee maal nietig verklaard en de zaak is één keer aangehouden omdat het Openbaar Ministerie de verdachte (per abuis?) steeds niet had opgeroepen op het bekende adres. Het Hof heeft uit die omstandigheden afgeleid dat het Openbaar Ministerie geen belang meer hechtte aan de vervolging van de verdachte en heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard.

Ons inziens terechte tikken op de vingers. Maar het is zeker niet eind goed al goed, want dergelijke situaties komen vaker dan eens voor. Wat vindt het Openbaar Ministerie hier zelf van? En hoe serieus worden deze gevallen genomen binnen het Openbaar Ministerie? Wie wordt erop aangesproken en wie legt verantwoording hierover af?

Wat is jullie ervaring met dit soort kwesties? Grijpen rechters in indien het Openbaar Ministerie het (te) bont maakt?

#053: Gerechtvaardigd vertrouwen?

Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) garandeert een ieder (in principe) het recht op een eerlijk proces. Onder meer het vertrouwensbeginsel in relatie tot de vervolgingsbeslissing vloeit voort uit dit artikel. Hoewel het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geen oordeel geeft over de redelijkheid van een vervolgingsbeslissing, kan het recht op een eerlijk proces in het geding zijn indien de nationale autoriteiten in afwijking van het gerechtvaardigd vertrouwen handelen. Zie daartoe bijvoorbeeld de zaak Scoppola tegen Italië. Maar ook in de zaak Abu Hamza tegen het Verenigd Koninkrijk werd door de verdediging verzocht om niet-ontvankelijkheid van de vervolgende instantie, nu de betrokkene volgens de verdediging er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen niet vervolgd te worden. Hoewel de klacht in dit geval faalde, is wel duidelijk geworden dat het vertrouwensbeginsel in relatie tot de vervolgingsbeslissing vragen kan oproepen in het licht van artikel 6 EVRM. Maar onder welke omstandigheden is het vertrouwen bij de verdachte dat hij niet vervolgd zou worden gerechtvaardigd?

In de Nederlandse praktijk worden ontvankelijkheidsverweren op basis van een schending van het vertrouwensbeginsel met enige regelmaat gevoerd. Een dergelijk verweer ‘haalt’ het echter niet zomaar. Daarbij kan de betrokkenheid van een professional ook een rol spelen. Immers, een professional moet onder omstandigheden ‘beter weten’. Onlangs heeft Rechtbank Noord-Holland het Openbaar Ministerie echter wel niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. In dat geval oordeelde de Rechtbank dat de verdachte uit de communicatie van het openbaar ministerie mocht afleiden dat de verdachte niet strafrechtelijk vervolgd zouden worden. Sterker nog, dat vertrouwen achtte de Rechtbank gerechtvaardigd.

De verdediging heeft in deze zaak laten zien dat het Openbaar Ministerie keer op keer de mededeling heeft gedaan dat geen zaak tegen verdachte bekend was bij het parket. De Rechtbank overweegt dat deze door de verdachte geschetste gang van zaken ondersteund wordt door de vaststelling dat het dossier dat op 14 april 2010 bij het parket binnengekomen is, eerst in december 2012 bij het parket ingeboekt is. Daardoor waren verdachte en de verdediging lange tijd in de veronderstelling dat de verdachte niet verder strafrechtelijk zou worden vervolgd. Dit totdat de verdachte op 8 januari 2014 – vier (!) jaar na de constatering van het vermeend strafbare feit – een dagvaarding ontving. Het Openbaar Ministerie heeft aangevoerd dat de verdediging een verzoek ex artikel 36 Wetboek van Strafvordering zou moeten indienen. Echter, de Rechtbank vindt dit onredelijk. Alles overwegende is de Rechtbank van oordeel dat een tijdsverloop van vier jaar in combinatie met de verschafte inlichtingen dat er bij het parket geen zaak tegen verdachte zou lopen, bij de verdachte een gerechtvaardigd vertrouwen van niet verdere vervolging heeft gewekt. Dit gerechtvaardigde vertrouwen en de (evidente) schending van de redelijke termijn vormen een dusdanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, dat hier volgens de Rechtbank slechts de sanctie van niet-ontvankelijkheid passend is.

Onlangs trok mr. M.J.A. Duker in een bijdrage in Delikt en Delinkwent de conclusie dat het in het kader van buitenwettelijke ontvankelijkheidsverweren raadzaam is om niet te kiezen voor het (vermoedelijk) meest succesvolle verweer, maar alle verweren te voeren.[1] Dat de aanpak om ‘voor meerdere ankers te gaan liggen’ niet onverdienstelijk is blijkt ook maar weer uit de uitspraak van Rechtbank Noord-Holland. Wellicht was de uitspraak indien één van de verweren zou zijn gevoerd een andere geweest.

Wat is jouw ervaring met dergelijke situaties? Heb je wel eens een ontvankelijkheidsverweer gevoerd gebaseerd op het vertrouwensbeginsel? En wat was het oordeel van de Rechtbank?


[1] Mr. M.J.A. Duker, ‘Samenhang in buitenwettelijke gronden voor niet-ontvankelijkheid van het OM’,  Delikt en Delinkwent 2013, nr. 64, p. 673 – 684.

#011: Het torentjesoverleg van het Openbaar Ministerie

Op 22 januari 2013 wees het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een interessant arrest in een Maltese zaak over artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Geen straf zonder wet is het uitgangspunt van artikel 7 EVRM, maar ingevolge bovenstaand arrest heeft de betreffende voorzienbaarheid ook betrekking op de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie. Hoewel Nederland vele vervolgingsrichtlijnen kent, vroegen wij ons naar aanleiding van dit arrest af of wij het recht op voorzienbaarheid van strafvervolging voldoende kunnen toetsen.

In het arrest van het EHRM werd klager vervolgd voor drugshandel. Het Maltezer recht biedt het Openbaar Ministerie twee mogelijkheden om de verdachte voor dit feit te vervolgen. De strafmaxima tussen beide opties lag voorts nogal uiteen. Het Openbaar Ministerie koos, al dan niet bewust, voor het forum waar de hoogste straf kon worden opgelegd voor drugsdelicten. Het EHRM oordeelde dat artikel 7 EVRM is geschonden omdat in het nationale recht voor de verdachte niet voorzienbaar was welke straf zou worden opgelegd. Malta kende geen wettelijke criteria die voor rechterlijke toetsing vatbaar waren en derhalve was het aan de unfettered discretion van het Openbaar Ministerie om het toepasselijk strafkader te bepalen, oftewel de keuze van het Openbaar Ministerie was niet aan regels gebonden. Klager kon voorafgaand aan de beslissing van het Openbaar Ministerie nooit voorzien welk strafkader toepasbaar zou zijn. Het EHRM oordeelde dat derhalve sprake is van een inbreuk op artikel 7 EVRM.

Nederland kent bij fiscale delicten ook verschillende mogelijkheden om rechtshandhavend op te treden. Het opzettelijk onjuist doen van belastingaangifte bijvoorbeeld kan worden gestraft door de bestuursrechter en de strafrechter. Het opzettelijk niet nakomen van bepaalde fiscale verplichtingen is als misdrijf strafbaar gesteld in artikel 69 van de Algemene Wet Rijksbelastingen (AWR). De strafmaxima variëren  tussen enerzijds een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie of een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of een geldboete van de vijfde categorie. Echter, indien het opzettelijk onjuist doen van een belastingaangifte door de belastingrechter wordt gestraft dan bedraagt de maximaal op te leggen boete ingevolge artikel 67d AWR 100% van het heffingsbedrag.

De forumkeuze heeft aldus grote gevolgen voor een verdachte nu door de strafrechter enerzijds een vrijheidsbenemende straf kan worden opgelegd en de belastingrechter anderzijds ‘slechts’ een boete kan opleggen. Voor veel ondernemers zijn met name de gevolgen van een registratie in de justitiële documentatie, die een veroordeling – ook als die nog niet onherroepelijk geworden is – met zich brengt, een bijkomende ‘straf’. Het niet kunnen verkrijgen van een verklaring omtrent gedrag voor de (rechts)persoon kan de ondernemer flink belemmeren in het ondernemen. Een vergrijpboete resulteert anderzijds niet in een dergelijke bijkomende straf. De forumkeuze lijkt ook belangrijker te worden gelet op het feit dat de strafrechter – met het intreden van de LOVS oriëntatiepunten voor fraudezaken – steeds vaker onvoorwaardelijke gevangenisstraffen oplegt voor fiscale fraude.

De Richtlijnen aanmelding en afhandeling fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten (AAFD richtlijnen) beschrijven hoe de Belastingdienst de aanmeldingen van mogelijke delicten die voor strafrechtelijk onderzoek in aanmerking komen selecteert en op welke wijze die aanmeldingen vervolgens in overleg met het Openbaar Ministerie – in het tripartiete overleg (TPO) – worden afgehandeld met het oog op strafrechtelijke afdoening. De vervolgingsrichtlijnen komen er kort gezegd op neer dat de forumkeuze afhankelijk is van de omvang van het fiscale nadeel, ingedeeld in twee categorieën, te weten nadeel dat minder dan € 125 000  bedraagt dan wel nadeel dat € 125 000 of meer bedraagt. Categorie I-zaken worden in principe terugverwezen naar de Belastingdienst voor bestuurlijke afdoening indien niet aan de hand van in de AAFD richtlijnen omschreven aspecten (zoals de vraag of de verdachte een voorbeeldfunctie heeft,  of hij recidivist is e.d.), in het tripartiete overleg toch wordt besloten om de zaak strafrechtelijk te vervolgen.

In beginsel voldoet Nederland met de AAFD richtlijnen aan het recht op voorzienbaarheid van de forumkeuze als bedoeld in het arrest van het EHRM van 22 januari 2013. Toch verdient de forumkeuze en het vervolgingsbeleid ons inziens nog enige aandacht. Het fiscale nadeel en/of eventuele specifieke aspecten zijn in het TPO richtinggevend bij het bepalen van de forumkeuze. Toch heeft de Hoge Raad bepaald dat de AAFD en TPO stukken in zijn algemeenheid niet aan het strafdossier hoeven worden toegevoegd. Slechts beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen onder omstandigheden meebrengen dat het Openbaar Ministerie naar aanleiding van een desbetreffend verweer gemotiveerd uiteenzet waarom het in een individueel geval in plaats van de zaak fiscaalbestuursrechtelijk af te doen, overgaat tot een strafrechtelijke vervolging. Een verdachte dient aldus erop te vertrouwen dat de vervolgingsbeslissing op de juiste manier is genomen en heeft in beginsel geen inzicht in de vraag hoe het fiscale nadeel is berekend of welke specifieke aspecten doorslaggevend zijn geweest bij het bepalen van de forumkeuze. Hierdoor kan een verdachte niet toetsen of de vervolgingsbeslissing gebaseerd is op een unfettered decision in het TPO.

Ons inziens zou een persoon die vervolgd wordt voor fiscale delicten in zijn algemeenheid toegang moeten krijgen tot alle AAFD en TPO stukken. Immers alleen dan kan een verdachte toetsen of de forumkeuze op een juiste voorzienbare wijze tot stand is gekomen. Het opportuniteitsbeginsel van het Openbaar Ministerie mag dan hoog in het vaandel staan in Nederland, maar als achter gesloten deuren met de ruime begrippen uit de AAFD richtlijnen vervolgingsbeslissingen worden genomen, dan verwordt de door de AAFD richtlijnen gecreëerde voorzienbaarheid alsnog tot een wassen neus.

Zie jij in dit arrest aanleiding om de AAFD en TPO stukken bij het Openbaar Ministerie op te vragen of tot een koerswijziging voor de Hoge Raad? En wat is jouw ervaring met de transparantie van het Openbaar Ministerie omtrent de forumkeuze en vervolgingsbeslissing?