#466: Vereenzelviging en una via: pas op voor dubbele bestraffing

Het una via-beginsel is een van de belangrijkste beginselen in het fiscale (straf)recht. Dit beginsel – dat is vastgelegd in artikel 243 Sv en artikel 5:44 Awb – dwingt de autoriteiten een keuze te maken tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke bestraffing van een overtreding. In Vaklunch #423 stonden we stil bij de recente ontwikkelingen in de jurisprudentie. De rechtspraak is duidelijk: wanneer iemand voor een feit via het bestuursrecht is beboet, kan die persoon niet vervolgens voor datzelfde feit ook nog worden vervolgd, en vice versa. Maar wat als de bestuurlijke boete is opgelegd aan een rechtspersoon en vervolgens de directeur-grootaandeelhouder (DGA) wordt vervolgd op basis van hetzelfde feitencomplex? Over die vraag laat de Hoge Raad zich uit in zijn arrest van 15 maart.

Dit arrest is het vervolg op een arrest van het hof Den Bosch 4 juni 2019 waar wij in Vaklunch #326 over schreven. In die zaak waren eerder fiscale verzuimboeten opgelegd aan een vennootschap wegens onder meer het niet (tijdig) indienen van en het niet betalen van de btw-aangifte in het eerste kwartaal van 2015 (artikel 67b en 67c AWR (oud)). De DGA werd vervolgens strafrechtelijk vervolgd voor het feitelijk leiding geven aan verschillende strafbare gedragingen van de vennootschap, waaronder het opzettelijk niet (tijdig) doen van btw-aangifte (artikel 69 lid 1 AWR). De verdediging betoogde dat het una via-beginsel was geschonden. Volgens de verdediging was voor het eerste kwartaal van 2015 sprake van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr en artikel 243 Sr, namelijk het niet doen van btw-aangifte. Het hof ging daarin mee en verklaarde het OM op dit onderdeel niet-ontvankelijk in de vervolging.

Het OM ging tegen dit oordeel in cassatie, met succes. De Hoge Raad overweegt dat het una via-beginsel voorschrijft dat na de oplegging van een bestuurlijke boete dezelfde persoon niet opnieuw voor hetzelfde feit in rechte mag worden betrokken, behoudens in geval van nieuwe bezwaren. In deze zaak werd de verdachte als natuurlijk persoon in de hoedanigheid van feitelijk leidinggever vervolgd voor door de vennootschap gepleegde feiten. De eerdere verzuimboetes waren niet aan de natuurlijke persoon opgelegd, maar aan de vennootschap. Daarmee was geen sprake van ‘dezelfde persoon’. De enkele omstandigheid dat de verdachte enig aandeelhouder was van de BV doet daar volgens de Hoge Raad niet aan af. Wel kan die omstandigheid worden meegewogen in de straftoemeting.

Daarbovenop stelt de Hoge Raad dat een aanzienlijk verschil bestaat tussen de aard en ernst van de feiten die aanleiding kunnen geven tot een verzuimboete op grond van artikel 67b en 67c (oud) AWR enerzijds en anderzijds het strafrechtelijke verwijt van het niet doen van aangifte in de zin van artikel 69 lid 1 AWR. De Hoge Raad wijst in dit kader onder meer op het opzet- en strekkingsvereiste en de maximale gevangenisstraf van vier jaar, vastgelegd in artikel 69 lid 1 AWR. Artikel 67b en 67c (oud) AWR en 69 lid 1 AWR kunnen volgens de Hoge Raad daarom in beginsel niet worden aangemerkt als ‘hetzelfde feit’.

Wij menen dat dit arrest de toepassing van het una via-beginsel ten onrechte inperkt. Dat is zorgelijk, want er zijn wel degelijk situaties denkbaar waarin een natuurlijk persoon en een vennootschap met elkaar vereenzelvigd kunnen worden (zie o.a. Vaklunch #124) en in redelijkheid niet te betogen valt waarom het ene geval via het bestuursrecht wordt afgedaan en het andere geval via het strafrecht. Aan een dergelijke keuze zou een goede onderbouwing ten grondslag moeten liggen. Door deze omstandigheid enkel in de straftoemeting te betrekken wordt voorbij gegaan aan de bedoeling van het una via-beginsel, namelijk dat de overheid een keuze moet maken. Daarnaast vragen wij ons af of het verwijt van artikel 67b en 67c (oud) AWR en het verwijt van artikel 69 lid 1 AWR inderdaad niet als hetzelfde feit kunnen worden beschouwd. Uit jurisprudentie van het EHRM volgt dat dit een feitelijke beoordeling betreft (zie Vaklunch #331). Niet de juridische kwalificatie zou doorslaggevend moeten zijn, maar de vraag of de concrete feitelijke omstandigheden onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden in tijd en plaats.

Tegelijkertijd lijkt de Hoge Raad in zijn strikte benadering de deur wel op een kier te laten, door te overwegen dat het ‘enkele feit’ dat het om een DGA gaat niet aan strafvervolging in de weg staat en dat ‘in beginsel’ geen sprake kan zijn van hetzelfde feit. Dat biedt ruimte voor uitzonderingen. Daar ligt bij uitstek een rol voor de verdediging. Er zal gemotiveerd moeten worden beargumenteerd waarom in het gegeven geval wél sprake is van vereenzelviging tussen een natuurlijk persoon en een rechtspersoon en dat daarnaast de concrete feitelijke omstandigheden onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. In dat geval is sprake van ‘hetzelfde feit’ en moet één weg worden gekozen: de strafrechtelijke of de fiscale.

Heb je vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.