#209: De strafrechter en het nemo tenetur beginsel

Het eeuwige spanningsveld tussen het strafrecht en het fiscale recht is dat de verdachte een zwijgrecht heeft en het recht om zichzelf niet te incrimineren, terwijl de belastingplichtige een informatieplicht heeft. Dit botst nogal eens. De verhouding tussen beiden is al diverse keren aan de orde geweest. Bestaat bijvoorbeeld nog een fiscale informatieverplichting op het moment dat je verdachte bent? Het 12 juli-arrest dat daarover gaat is alom bekend. In dit arrest was een geschil of de Belastingdienst fiscaal relevante informatie op straffe van het verbeuren van een dwangsom mag vorderen van een belastingplichtige, terwijl deze informatie mogelijk incriminerend kan zijn voor deze belastingplichtige. De Hoge Raad oordeelde kort gezegd dat een ieder is gehouden om aan zijn wettelijke fiscale verplichtingen te voldoen. Echter, het is vervolgens aan de straf- of boeterechter om afgedwongen wilsafhankelijk materiaal uit te sluiten voor de boete. Hoe gaat de strafrechter nu om met deze jurisprudentie?Lees verder

#112: De ‘wurgpaal’ verder aangeschroefd?

De KB Lux affaire heeft veel stof doen opwaaien sinds de eeuwwisseling en daarover is het laatste nog altijd niet gezegd of geschreven. In deze kwestie is onder meer de vraag aan de orde wanneer sprake is van wilsafhankelijk materiaal en wanneer sprake is van wilsonafhankelijk materiaal. Een onderscheid dat (volgens de Hoge Raad) van cruciaal belang is zodra het aankomt op de vraag of sprake is van schending van artikel 6 EVRM indien de overheid onder dwang verkregen informatie gebruikt voor punitieve doeleinden. Op 24 april 2015 wees de Hoge Raad in dat kader een interessant arrest in een kort geding procedure.Lees verder

#107: Zoek de verschillen

In de vakliteratuur werden wij gewezen op een beschikking van 5 december 2014, over wils(on)afhankelijk materiaal, van het gerechtshof Den Haag ; het verwijzingshof na het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2010 . In die zaak was sprake van een tweetal documenten, waaronder een verslag van het door de klaagster intern verrichte onderzoek. Gelet daarop oordeelde het Hof dat sprake is van documenten die als afhankelijk van de wil van de klaagster moeten worden aangemerkt. De vordering tot uitlevering is volgens het Hof daarmee in dit geval in strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM, oftewel het nemo tenetur-beginsel. Maar hoe verhoudt het arrest van 21 december 2010 zich tot het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 2013 waarin is geoordeeld dat voor een beroep op het nemo tenetur-beginsel geen plaats is in een klaagschriftprocedure ex artikel 552a Sv? Is de Hoge Raad teruggekomen op zijn arrest van 21 december 2010 zonder dit expliciet te melden? Of zijn er toch verschillen tussen beide arresten?Lees verder

#098: Bewijsuitsluiting voor afgedwongen materiaal

Een wettelijke inlichtingenverplichting en het wettelijk zwijgrecht botsen. Gaat een recht boven een verplichting of andersom? In het fiscale (straf)recht doet deze vraag zich telkens voor. Enige wettelijke regeling is er niet waardoor deze verplichting en dit recht een constante spanning oplevert. Het is dan ook niet verbazingwekkend dat deze tweestrijd vaak naar voren komt in de jurisprudentie. De interpretatie van de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens blijkt veelal lastig en de woorden van de Hoge Raad blinken ook niet uit in duidelijkheid .Lees verder

#082: Meer duidelijkheid over het begrip wilsafhankelijk materiaal?

In het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 was in geschil of de Belastingdienst fiscaal relevante informatie op straffe van het verbeuren van een dwangsom mag vorderen van een belastingplichtige, terwijl deze informatie mogelijk incriminerend kan zijn voor deze belastingplichtige. De Hoge Raad oordeelt dat al het materiaal mag worden afgedwongen ten behoeve van de fiscale verplichtingen. Niettemin maakt de Hoge Raad vervolgens een onderscheid tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal. Het afgedwongen wilsonafhankelijk materiaal mag worden afgedwongen en eveneens voor beboetingsdoeleinden worden gebruikt, terwijl de Hoge Raad oordeelt dat wilsafhankelijk materiaal slechts mag worden afgedwongen voor fiscale doeleinden als een rechterlijke ‘garantie’ wordt gegeven dat dit materiaal niet voor beboetingsdoeleinden wordt gebruikt. Een van de vragen die onbeantwoord blijft is wat deze zogenaamde garantie inhoudt. Wat is wilsafhankelijk materiaal? Geeft een recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven duidelijkheid?

De meningen zijn met name verdeeld over de vraag of/wanneer documenten die worden afgedwongen van een verdachte doordat zijn medewerking nodig is onder de term wilsafhankelijk materiaal vallen. De civiele kamer van Hof Amsterdam heeft in het begin van dit jaar in een uitspraak van 25 februari 2014 invulling gegeven aan dit begrip. In rechtsoverwegingen 3.22 en 3.23 overweegt het Hof dat de door de Staat gevorderde bescheiden – waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en) alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing – in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Tegen deze uitspraak is cassatie aangetekend.

Niettemin heeft onze hoogste bestuursrechter in Nederland op het gebied van het sociaal-economisch bestuursrecht, het College van Beroep voor het bedrijfsleven, op 10 april 2014 een belangrijke uitspraak gedaan op dit gebied. Bij de verdachte heeft een huiszoeking plaatsgevonden. Uit het verslag van het huisbezoek blijkt dat inzage is gevorderd in de gegevensdragers en dat aan de verdachte is meegedeeld dat hij verplicht was inzage te geven onder dreiging van een rapport ‘niet-medewerking’. Niet-medewerking is een zware overtreding volgens de destijds geldende Boetebeleidsregels OPTA. De verdachte is gevraagd over welke gegevensdragers hij beschikte, welke computers hij gebruikte voor verspreiding van de software en waar de gegevensdragers zich bevonden. Deze omstandigheden leiden volgens het College tot de conclusie dat de verdachte is gedwongen wilsafhankelijk materiaal te verstrekken dat is gebruikt voor het opleggen van de boete. Dit levert schending op van het in artikel 6 EVRM vervatte nemo teneturbeginsel. De schending leidt tot uitsluiting van het bewijs dat van de laptop is verkregen.

Kunnen wij hier nu uit afleiden dat indien gegevens of documenten worden verkregen door medewerking van een verdachte, nadat hij is gewezen op de verplichting om mee te werken en het niet meewerken wordt bedreigd met een boete, de betreffende gegevens onder de noemer wilsafhankelijk materiaal vallen? Betekent dit dus ook dat indien een belastingplichtige wordt verplicht om documenten of gegevens te vertrekken ex artikel 47 AWR, waarbij niet nakoming wordt bedreigd met een boete of een strafrechtelijke vervolging, dit ook valt onder de noemer wilsafhankelijk materiaal? Of geldt deze uitspraak alleen voor het geval dat de gegevens worden verkregen naar aanleiding van een afgedwongen verklaring van de verdachte en de gegevens dus fruits of the poisonous tree zijn?

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven geeft hier niet direct duidelijkheid over, maar deze uitspraak is wel een indicatie dat het nemo tenetur beginsel serieus moet worden genomen. Gezien het feit dat eenheid wordt nagestreefd tussen de Hoge Raad, de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Afdeling bestuursrechtspraak door middel van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht menen wij dat de Hoge Raad een voorbeeld kan nemen aan deze uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Hoe denk jij dat deze uitspraak moet worden uitgelegd? Denk jij dat de Hoge Raad een voorbeeld neemt aan de uitspraak?

#078: Verhoudingen in het fiscale (straf)recht

In het fiscale (straf)recht wordt continue gebalanceerd tussen twee rechtsgebieden en twee procedures. Het onderscheid en de belangenconflicten die bestaan tussen deze twee rechtsgebieden komt goed naar voren in de voortdurende discussie over de grenzen van de informatieverplichting in het fiscale recht enerzijds en het zwijgrecht in het boeterecht anderzijds. De tegenstellingen in beide procedures werden onlangs nog eens benadrukt door de fiscale kamer van de Hoge Raad. De boodschap van de Hoge Raad is duidelijk, de fiscale rechter dient zelf een oordeel te vormen over de aan hem voorliggende feiten en mag niet klakkeloos een oordeel van de strafkamer overnemen.

Het Hof heeft in deze zaak geoordeeld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de in artikel 52, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bedoelde administratieve verplichtingen. Dit oordeel is gebaseerd op de omstandigheid dat de directeur is veroordeeld voor onder meer het plegen van valsheid in geschrifte met betrekking tot  de administratie van de belastingplichtige in kwestie.

De Hoge Raad oordeelt echter het volgende:

“Aangezien belanghebbende in hoger beroep gemotiveerd de door de Inspecteur gestelde valsheid van de afleveringsbewijzen heeft betwist, diende het Hof zich omtrent de juistheid van de stelling van de Inspecteur zelfstandig een oordeel te vormen. Het Hof had niet, zoals het kennelijk heeft gedaan, zonder meer mogen uitgaan van hetgeen door de strafrechter ten laste van de directeur bewezen is verklaard.”

In het civiele recht bestaat artikel 161 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) waarin is bepaald dat een in kracht van gewijsde op tegenspraak gewezen vonnis, waarbij de strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit.[1]

De strafrechter kan op grond van artikel 344, lid 1, onder 1, Sv rechterlijke beslissingen van andere rechters als ‘schriftelijk bescheid’ gebruiken voor het bewijs van de ten laste gelegde feiten. Het gaat dan om rechterlijke beslissingen, vonnissen en beschikkingen in de ruimste zin van het woord. Anders dan artikel 161 Rv is niet vereist dat het arrest of vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.[2]

In tegenstelling tot voornoemde bepalingen uit het straf- en civiele recht zijn in de Algemene wet bestuursrecht en Algemene Wet Rijksbelastingen geen vergelijkbare bepalingen opgenomen. In beginsel is de bestuursrechter dan ook vrij om al dan niet bewijskracht aan dergelijke uitspraken toe te kennen. Deze vrije bewijsleer houdt in dat de belastingrechter in beginsel vrij is te bepalen welke gestelde feiten bewijs behoeven. Hij bepaalt verder de verdeling van de bewijslast en de waardering van de bewijsmiddelen is aan hem is overgelaten. In samenhang hiermee is het aan de fiscale rechter overgelaten om te bepalen of voldoende is aangevoerd om het verlangde bewijs te leveren.

De Hoge Raad maakt echter duidelijk dat niet zonder meer van de bewijskracht van een vonnis mag worden uitgegaan. Als de belastingplichtige gemotiveerd verweer voert dan moet de fiscale rechter een eigen afweging op basis van de aan hem voorliggende feiten maken. De Hoge Raad laat hierbij in het midden of het om een onherroepelijk vonnis moet gaan. Kortom, het is niet de bedoeling dat de fiscale rechter liever lui dan moe is vanwege de vrije bewijsleer.

Maakt deze uitspraak dat jij gemakkelijker beslissingen neemt in een strafrechtelijke procedure nu de fiscale rechter echt een eigen oordeel moet vormen: Heeft dit arrest bijvoorbeeld invloed op een beslissing om al dan niet een transactie aan te gaan of al dan niet in verzet te gaan tegen een strafbeschikking, terwijl de fiscale zaak nog volop loopt?

[1] T&C Burgerlijke Rechtsvordering Artikel 161

[2] A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen e.a., Wetboek van Strafvordering, Artikel 344, Rechterlijke beslissingen.


#054: Hof Amsterdam geeft invulling aan de term ‘wilsafhankelijk materiaal’

Het 12 juli-arrest is inmiddels alom bekend. In dit arrest was in geschil of de Belastingdienst fiscaal relevante informatie op straffe van het verbeuren van een dwangsom mag vorderen van een belastingplichtige, terwijl deze informatie mogelijk incriminerend kan zijn voor deze belastingplichtige. De Hoge Raad maakt hiervoor een onderscheid tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal. Wilsonafhankelijk materiaal mag zonder problemen worden afgedwongen en voor beboetingsdoeleinden worden gebruikt, terwijl de Hoge Raad oordeelt dat wilsafhankelijk materiaal slechts mag worden afgedwongen voor fiscale doeleinden als een rechterlijke ‘garantie’ wordt gegeven dat dit materiaal niet voor beboetingsdoeleinden wordt gebruikt. De Hoge Raad laat echter na om duidelijk te maken wat wilsafhankelijk materiaal is. Niemand weet derhalve precies wat die zogenaamde ‘garantie’ inhoudt. De pennen van juridisch Nederland staan niet stil en de meningen lopen flink uiteen. De civiele kamer van Hof Amsterdam geeft nu in zijn arrest van 25 februari 2014 de zogenaamde ‘garantie’ waarbij duidelijkheid wordt gegeven over het begrip wilsafhankelijk materiaal.

In rechtsoverwegingen 3.22 en 3.23 overweegt het Hof dat de door de Staat gevorderde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen alsmede bewijs van de opheffing van de bankrekening(en) alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing, in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal.

Het hof neemt hiertoe in aanmerking dat het gaat om bescheiden die de Staat zonder medewerking van betrokkenen niet kan verkrijgen en die de Staat onder druk van een op te leggen dwangsom beoogt te verkrijgen. De omstandigheid dat ter verkrijging van het materiaal enige actieve participatie van de betrokkenen is vereist brengt volgens het Hof op zichzelf niet mee dat het gebruik van dat materiaal in een ‘criminal charge’ strijd oplevert met artikel 6 EVRM. Echter, het gebruik van onder dwang verkregen bescheiden levert volgens het Hof wel strijd op met artikel 6 EVRM indien de mate van druk, de uitgeoefende dwang, dermate groot is dat het wezen van het in artikel 6 EVRM begrepen ‘privilege against self-incrimination’ op onaanvaardbare wijze geweld wordt aangedaan. Het hof oordeelt vervolgens dat gelet op de mate van druk die uitgaat van de betreffende op te leggen dwangsom – deze kan in de onderhavige situatie oplopen tot € 500.000 – zich in dezen een situatie voordoet waarbij het gebruik van de bescheiden als bewijs ten behoeve van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging in strijd zou komen met artikel 6 EVRM. Derhalve concludeert het Hof dat alle informatie die in dit geding moeten worden verstrekt, als wilsafhankelijk materiaal moet worden beschouwd, in de zin van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640.

Kortom, als voldoende druk wordt uitgeoefend op een verdachte dan kan ook materiaal, dat onafhankelijk van de wil van de belanghebbende bestaat, maar niet zonder de wil van de belanghebbende kan worden verkregen, als wilsafhankelijk materiaal in het kader van artikel 6 EVRM worden aangemerkt.

Wij plaatsen graag twee opmerkingen bij dit arrest. Allereerst denken wij dat het Hof een juiste interpretatie geeft van het begrip ‘wilsafhankelijk materiaal’. Wel zijn wij benieuwd hoe vervolgens omgegaan zal worden met het materiaal ‘dat de Staat zonder medewerking van betrokkenen niet kan verkrijgen’. Mag de Staat materiaal dat zij zelf ook op een andere wijze hadden kunnen verkrijgen afdwingen van een verdachte, waardoor het afgedwongen materiaal toch gebruikt mag worden voor beboetingsdoeleinden? En als het materiaal is afgedwongen voor fiscale doeleinden en in het dossier zit, mag de Staat het materiaal dan nog op een andere wijze proberen te verkrijgen en alsnog gebruiken voor beboetingsdoeleinden?

Een tweede gedachtegang die opkwam bij het lezen van deze uitspraak is wat deze uitspraak voor gevolgen zal hebben voor het Wetsvoorstel ‘Wet Computercriminaliteit III’. Dit wetsvoorstel voorziet in een bepaling die de verdachte dwingt gegevens te verstrekken om onleesbare gegevens op een geautomatiseerd werk leesbaar te maken, dit op straffe van een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar. De memorie van toelichting stelt dat het zogenoemde decryptiebevel onafhankelijk van de wil bestaat en derhalve kan worden afgedwongen zonder dat dit strijd zou opleveren met het nemo tenetur-beginsel. In het licht van de bovengenoemde uitspraak lijkt deze stellingname van de overheid onhoudbaar. Immers de dreiging van een gevangenisstraf van drie jaar levert ons inziens (meer dan) ruim voldoende druk op om een decryptiebevel in strijd te laten zijn met het recht om je niet zelf te incrimineren.

De vraag is uiteraard hoeveel garantie deze ‘garantie’ van het Hof geeft, aangezien het laatste woord hier nog niet over is gezegd. Denk jij dat deze uitspraak stand houdt bij de Hoge Raad? Meen jij dat het tijd is voor de Hoge Raad om prejudiciële vragen te stellen over dit vraagstuk?

#026: Er is rust aan het einde van de tunnel

In december 2012 werden Kamervragen gesteld over de werkdruk bij het Openbaar Ministerie naar aanleiding van klachten van advocaten. De werkdruk zou enorm zijn bij het Openbaar Ministerie. Strafzaken zouden daardoor (te) laat of zelfs helemaal niet worden behandeld, waardoor verdachten (te) lang blijven vastzitten. Een officier van justitie blijkt in de praktijk veelal onbereikbaar voor een advocaat.

Een zelfde soort bericht kwam vorig jaar uit de hoek van de fiscus toen de Belastingdienst mogelijk een deel van de bezwaarschriften ongezien wilde afdoen door deze goed te keuren. Twee recente uitspraken brachten ons op het idee van een mogelijke oplossing, een cursus voorkomen van tunnelvisie. Het voorkomen van onterechte procedures zullen zowel het Openbaar Ministerie als de Belastingdienst meer ‘lucht’ geven. Een mooie bijkomstigheid zal zijn dat (verdachte) belastingplichtigen niet ten onrechte met procedures worden geconfronteerd met alle mogelijke gevolgen van dien.

In het fiscale strafrecht zijn de AAFD-richtlijnen tot stand gekomen om de inzet van het strafrecht te beperken en slechts die zaken via het strafrecht af te doen die een maatschappelijk effect hebben. Als het aldus gaat om een vermoeden van fiscale delicten komt een aanmeldingsproces op gang dat voor de verdachte belastingplichtige met de nodige waarborgen is omkleed.[1] In zaken waarin het op het oog onduidelijk is waarom die betreffende zaak  door de aanmeldingsprocedure is gekomen en de verdachte belastingplichtige strafrechtelijk vervolgd wordt, is het echter voor de verdediging moeilijk een vinger te krijgen achter de overwegingen die aan de vervolgingsbeslissing ten grondslag liggen. De ‘ATV stukken’ – inmiddels de ‘AAFD stukken’ – zijn geen onderdeel van het procesdossier. De Hoge Raad heeft bepaald dat deze stukken in beginsel geen processtukken zijn. De Hoge Raad heeft echter ook geoordeeld dat de stukken onder omstandigheden als processtukken moeten worden aangemerkt: ‘Beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen onder omstandigheden meebrengen dat het openbaar ministerie naar aanleiding van een desbetreffend verweer gemotiveerd uiteenzet waarom het in een individueel geval in plaats van de zaak fiscaalbestuursrechtelijk af te doen, overgaat tot een strafrechtelijke vervolging (vgl. HR 5 maart 1991, LJN AB9066, NJ 1991, 694). Daartoe kan het in voorkomende gevallen vereist zijn dat stukken uit de ATV-procedure aan de strafrechter worden overgelegd.’ In die betreffende zaak achtte het Hof zich voldoende geïnformeerd omdat de indicatoren die hadden geleid tot strafrechtelijk onderzoek met betrekking tot de verdachte zich in het dossier bevonden tezamen met een uitvoerige toelichting daarop. In gevallen waarin dat niet zo is kan verzocht worden de stukken aan het dossier te laten toevoegen. De zaak laat zich dan gemakkelijk toetsen.

Dat de AAFD-richtlijnen – ook in het geval de ‘AAFD stukken’ niet aan het dossier zijn toegevoegd – daadwerkelijk rechtsbescherming bieden aan de verdachte belastingplichtige blijkt ook uit een recente uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Het betrof een zogenaamde ‘Categorie I’ zaak, waarin de raadsman een beroep heeft gedaan op de inhoud van de AAFD richtlijnen nu sprake was van het ontbreken van één van de indicatoren uit Hoofdstuk 5. Dit was volgens de rechtbank terecht. De betreffende verdachte heeft een winkelbedrijf in juwelen en gouden sieraden. Dit gegeven maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat verdachte een voorbeeldfunctie als bedoeld in de AAFD vervult. Het maakt hem immers nog niet tot een maatschappelijk aansprekend of bekend persoon. De rechtbank toetste ambtshalve of sprake was van één van de andere indicatoren, maar de rechtbank oordeelde dat dat niet het geval was. Het Openbaar Ministerie werd op basis daarvan niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Kortom, doordat het Openbaar Ministerie in Breda kennelijk zo gebrand was op vervolging heeft deze tunnelvisie ook de nodige werkdruk met zich meegebracht.

Recentelijk heeft ook rechtbank Zeeland-West-Brabant de fiscus een tik op de vingers gegeven. In die zaken zijn de aanslagen en opgelegde boetes bij uitspraak op bezwaar door de inspecteur vernietigd. De inspecteur heeft de belanghebbende een forfaitaire proceskosten toegekend. Daartegen gaat de belanghebbende in beroep.

De rechtbank stelt ten aanzien van het verzoek om integrale proceskostenvergoeding vast dat de controlerend ambtenaren en de inspecteur zich van meet af aan hebben gebaseerd op een onjuiste uitgangspunt. Dit uitgangspunt is blijkbaar al bij de voorbereiding van de controle gehanteerd en is vóór het opleggen van de naheffingsaanslagen nimmer losgelaten. Ter onderbouwing van dit uitgangspunt heeft de inspecteur onjuist weergegeven verklaringen van derden ingebracht. Dit getuigt naar het oordeel van de rechtbank van een tunnelvisie. De werkwijze van de inspecteur is volgens de Rechtbank in verregaande mate onzorgvuldig geweest. De inspecteur heeft hoge aanslagen opgelegd, terwijl hij op dat moment had kunnen en moeten weten dat die aanslagen geen stand zouden houden. Gelet hierop bestaat naar het oordeel van de rechtbank recht op een integrale proceskostenvergoeding.

Twee voorbeelden van procedures die ten onrechte zijn opgestart. Zowel het Openbaar Ministerie als de Belastingdienst hadden zichzelf en de betrokkenen veel tijd en moeite kunnen besparen. Wellicht dat ook hieraan intern (meer) aandacht kan worden besteed. Dit zodat tijd en moeite gespaard kunnen worden en de werkdruk niet ten onrechte verder wordt opgevoerd.

Wij zijn benieuwd naar jouw ervaringen in het fiscale- en of strafrechtelijke procedures waar het overheidsapparaat onnodig wordt ingezet. Was het van meet af aan duidelijk dat het een onnodige procedure was? En wat heb je daartegen ondernomen?

[1] Zie ook Vaklunch.nl Week 17: het torentjesoverleg van het Openbaar Ministerie.

#023: Daar sta je dan…

Op 12 juli jl. heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen voor met name die gevallen waarin informatieverplichtingen nogal eens botsen met het zwijgrecht. De media hebben dit ook al verschillende keren onder de aandacht gebracht. Aanleiding voor dit arrest was het inmiddels alom bekende Chambaz arrest van het Europese Hof van de Rechten voor de Mens (EHRM). Zwitserland werd door het EHRM op de vingers getikt omdat de fiscale autoriteiten druk hadden uitgeoefend op Chambaz om documenten te verstrekken, terwijl het Zwitserse recht onvoldoende garantie bood dat deze documenten als bewijs in de strafzaak of voor de boete zouden worden uitgesloten.

In deze bijdrage zullen wij enige kanttekeningen plaatsen bij het arrest van de Hoge Raad in het licht van de Europese jurisprudentie.

In geschil is of de Staat fiscaal relevante informatie op straffe van verbeurte van een dwangsom mag vorderen. Zowel de voorzieningenrechter als het Hof hebben die vordering toegewezen. De belastingplichtige betoogt in cassatie dat, mede gezien het Chambaz arrest, de oplegging van de dwangsom ontoelaatbare dwang tot medewerking aan zijn eigen incriminatie met zich meebrengt. De Staat daarentegen meent dat het Chambaz arrest niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om inlichtingen ex artikel 47 AWR te verstrekken die nodig zijn voor een juiste belastingheffing. De vraag of het aldus ten behoeve van de heffing afgegeven bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor beboetings- of strafvervolgingsdoeleinden is volgens de Staat niet aan de orde in de dwangsomprocedure.

Ten behoeve van de cassatieprocedure heeft Advocaat-Generaal Wattel een uitvoerige conclusie geschreven op 1 maart 2013. Daarin heeft hij een weergave van de stand van zaken van het Europese recht gegeven en heeft hij geconcludeerd in paragraaf 11.3 dat de oplegging van een dwangsom toelaatbaar is, mits de door eiser aan de inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt zullen worden.

De Hoge Raad neemt de overwegingen van de Advocaat-Generaal grotendeels over, maar brengt een belangrijk onderscheid aan tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal. De Hoge Raad overweegt in paragraaf 3.6 dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen betekent dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Voor zover de verkrijging van dat materiaal plaatsvindt via de dwangsomprocedure levert dit geen schending op van artikel 6 EVRM. Dit is anders voor zover het afgedwongen materiaal ziet op wilsafhankelijk materiaal. De Nederlandse wet voorziet niet in een garantie dat dergelijk materiaal niet wordt gebruikt voor boete- of strafdoeleinden en derhalve dient de rechter in deze waarborg te voorzien. Een dwangsom kan derhalve alleen worden opgelegd als de rechter een dergelijk waarborg clausule uitspreekt in het bevel. Omdat de rechters in feitelijke instanties dat niet hebben gedaan, verklaart de Hoge Raad het beroep gegrond. De Hoge Raad voorziet zelf in de zaak door te bepalen dat voor zover de bevelen betrekking hebben op materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat, dat materiaal slechts mag worden gebruikt voor belastingheffing.

Dit arrest verdient vele opmerkingen, maar wij maken er een tweetal. Allereerst creëert de Hoge Raad met zijn arrest een extra werkdruk op de toch al overdrukke rechterlijke macht. Een belastingplichtige zal immers niet zondermeer een verklaring of wilsafhankelijk materiaal aan de Belastingdienst geven op het moment dat de Belastingdienst om inlichtingen ex artikel 47 AWR vraagt. De fiscus is nu genoodzaakt zich eerst tot de rechter te keren, zodat deze eerst een clausule kan uitspreken waarin de garantie wordt gegeven dat de betreffende wilsafhankelijke informatie niet voor beboetings- of strafdoeleinden wordt gebruikt. De eerste rechtspraak is al op gang gekomen. Op 15 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter voor het eerst een ‘garantie’ afgegeven als bedoeld door de Hoge Raad. Men kan zich afvragen of een dergelijke garantie van de civiele rechter wel een echte waarborg is. Moet de strafrechter zich houden aan een dergelijke garantie van de civiele rechter? Niet kan worden uitgesloten dat het materiaal toch als leading evidence wordt gebruikt. En wat als de Belastingdienst ‘per ongeluk’ toch het materiaal aan de officier van justitie verstrekt? Moet deze zich dan conformeren aan de clausule van de civiele voorzieningenrechter? Is sprake van een vormverzuim als  de officier van justitie gebruik maakt van de wilsafhankelijke informatie die hij heeft gekregen van de inspecteur? Het belastende materiaal zit dan toch in het dossier. Dit materiaal kan derhalve een bepaalde invloed hebben op het oordeel van de rechter. Een rechterlijke garantie dat het afgegeven materiaal niet voor punitieve doeleinden kan worden gebruikt, geeft ons inziens onvoldoende waarborg. Het is aan de wetgever om de bedoelde waarborgen wettelijk te verankeren.

Voorts is het arrest van de Hoge Raad teleurstellend omdat een onderscheid wordt gemaakt tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal, maar de Hoge Raad dit onderscheid niet toelicht.  Het lijkt alsof de Hoge Raad vasthoudt aan het idee dat alleen verklaringen van een verdachte onder wilsafhankelijk materiaal vallen. Dit terwijl de bankbescheiden en andere bescheiden ook alleen via de wil van de verdachte kunnen worden afgedwongen. De stukken kunnen namelijk niet worden verkregen zonder dat de verdachte wordt gedwongen een daad te verrichten. In zoverre is (de verkrijging van) het materiaal ons inziens ook van de wil van de belastingplichtige afhankelijk. Opmerkelijk is bovendien dat in het Chambaz arrest geen onderscheid wordt gemaakt tussen bescheiden en verklaringen. Om die reden vinden wij het oordeel van de Hoge Raad onbegrijpelijk voor zover hij zegt dat de rechtspraak van het EHRM niet op het Saunders standpunt is teruggekomen met betrekking tot de vraag wat van de wil afhankelijk materiaal is. Wattel twijfelt in zijn conclusie ons inziens terecht aan de juistheid van deze stelling in het licht van de arresten Funke, Saunders , J.B. v Switzerland en Shannon. Uit deze arresten volgt zijns inziens duidelijk dat niet beslissend is of de documenten al dan niet reeds bestonden, maar of de fiscus er zonder de  medewerking van de belastingplichtige kennis van kon nemen. De garantie zoals voorgesteld door Wattel was derhalve meer in lijn met de Europese rechtspraak, door te stellen dat alle aan de Inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt mogen worden.

Geconcludeerd kan worden dat de belastingplichtige op papier een gegrond middel heeft, maar in de praktijk ‘met lege handen’ staat. Hij moet alsnog alle gevraagde inlichtingen, gegevens en stukken verstrekken. Gevolg is dat in een voorkomende straf- of boetezaak een andere rechter vervolgens moet uitmaken wat wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal is. En dan maar hopen dat de gegeven ‘garantie’ van de Hoge Raad in acht wordt genomen. De Hoge Raad heeft ons inziens niet conform de Europese jurisprudentie recht gesproken, maar heeft een lacune in de wet  met de mantel der liefde bedekt. Wij hopen dat het Europese Hof de kans krijgt Nederland – net zoals Zwitserland – op de vingers te tikken, dan wel dat de wetgever de lacune in de wet conform de Europese jurisprudentie opvult.

Wat vind jij? Voldoet het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 aan de normen van de jurisprudentie van het Europese Hof met betrekking tot het verbod van zelfincriminatie? En is de waarborg die door de Hoge Raad gegeven wordt voldoende?

 

#017: Hier zit een luchtje aan…

Een zaak die de gemoederen flink bezig heeft gehouden is de zaak van de anonieme ‘tipgever’. Het betreft een zaak waarin de fiscus een overeenkomst heeft gesloten met een nog onbekende tipgever die informatie heeft gegeven aan de Belastingdienst over Nederlands ingezetenen die een buitenlandse bankrekening zouden hebben. Met name heeft deze tipgever informatie verstrekt over vermeende Nederlandse rekeninghouders bij de Luxemburgse vestiging van de Rabobank. In ruil voor een vergoeding heeft de tipgever deze voor de fiscus interessante informatie kenbaar gemaakt. Naar aanleiding daarvan heeft de Belastingdienst hoge navorderingsaanslagen en vergrijpboetes opgelegd. Maar wie is deze mysterieuze tipgever en waarom doet de Nederlandse overheid hier zo geheimzinnig over?

De mystiek om deze tipgever levert terecht vragen op en daarom eist een aantal van deze belastingplichtigen in kort geding op straffe van een dwangsom de overlegging van alle – ongecensureerde – stukken die op hun zaken betrekking hebben als ook de volledige tipgeversovereenkomst en de identiteit van de tipgever. De fiscus weigert dit. De fiscus eist op zijn beurt in reconventie van deze belastingplichtigen dat zij alsnog voldoen aan hun wettelijke plicht tot verstrekking van informatie over buitenlandse bankrekeningen aan de belastingdienst, op straffe van een dwangsom.

Advocaat-generaal Wattel heeft een conclusie geschreven in deze civiele zaak en laat zich uit over een aantal vragen. Allereerst over de vraag of artikel 6 EVRM de kennisneming van alle stukken omtrent de tipgever verplicht en dan met name de identiteit van de tipgever en de overeenkomst die hij heeft gesloten met de Belastingdienst. Een tweede vraag is of het nemo tenetur beginsel toestaat dat de betrokkenen onder dreiging van een dwangsomoplegging mogelijk incriminerende documenten moeten verstrekken op grond van artikel 47 AWR voor heffingsdoeleinden waar artikel 6 EVRM aldus niet geldt, waar de fiscus zonder hun medewerking niet aan kan komen. Deze tweede vraag is door advocaat-generaal Wattel uitvoerig behandeld in zijn conclusie van 1 maart 2013. De uitspraak van de Hoge Raad omtrent dit vraagstuk wordt verwacht. In deze bijdrage zal slechts worden ingegaan op het eerste vraagstuk.

Artikel 6 EVRM wordt in Nederland wel beschouwd als het belangrijkste kader voor de beginselen van een eerlijk proces, omdat het artikel het fundamentele recht op een fair trial formuleert. Het eerlijke proces wordt onder meer gewaarborgd door het verdedigingsbeginsel, een verdachte heeft aldus een fundamenteel recht op verdediging. En dat houdt niet alleen in dat de verdachte recht heeft op een advocaat, maar ook op de middelen/stukken die een effectieve verdediging creëren.

De Algemene Wet Bestuursrecht weerhoudt de fiscus er niet van bepaalde relevante gegevens niet volledig te verstrekken, mits voldoende procedurele compensatie wordt geboden ten aanzien van het verdedigingsrecht van de verdachte belastingplichtige. Die compensatie kan volgens Wattel alleen worden geboden in de fiscale procedure over de opgelegde boetes. De civiele dwangsomprocedure leent zich daar niet voor, aldus Wattel. Die procedure gaat immers niet over  de vraag in hoeverre de Awb en het EVRM de fiscus verplichten stukken over te leggen in de boeteprocedure, noch over de vraag welke gevolgen de boeterechter aan niet-overlegging moet verbinden. De eis van de belastingplichtigen moet dus volgens de advocaat-generaal in deze procedure worden afgewezen.

Wattel neemt wel alvast een schot voor de boeg en schrijft wat volgens hem de gevolgen kunnen zijn indien de fiscus geen openheid van zaken geeft. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat een anonieme getuigenverklaring in beginsel niet het enige of beslissende (sole or decisive) bewijs mag zijn waarop een veroordeling wordt gebaseerd. In casu lijkt de informatie van de anonieme tipgever het enige bewijs op grond waarvan aan de eisers navorderingsaanslagen en vergrijpboetes (criminal charges in de zin van art. 6 EVRM) zijn opgelegd. Het inmiddels bekende Chambaz-arrest met betrekking tot het nemo tenetur beginsel is echter in nog meer opzichten interessant. De Zwitserse rechter had Chambaz’ verzoek om toegang tot het dossier afgewezen wegens diens proceshouding en het niet-stellen van feiten die twijfel opriepen aan de feitenweergave door de fiscus. Het EHRM verwierp deze redenering omdat Chambaz daardoor in wezen werd gestraft voor het gebruik van zijn zwijgrecht. Het EHRM overwoog dat onthouding van processtukken slechts geoorloofd is indien andere procedurele waarborgen deze bemoeilijking van de verdediging kunnen compenseren en mits die schoning en afscherming strikt noodzakelijk is voor de bescherming van enig vitaal nationaal belang of in enig fundamenteel recht van anderen.[1] Wattel stelt bovendien dat aan de criteria voor geheimhouding die het EHRM stelt, met name die in het Chambaz-arrest, niet lijkt te zijn voldaan.

Als de voorzet van Wattel wordt overgenomen door de fiscale rechter en de fiscus blijft weigeren om de identiteit van de tipgever bekend te maken dan zou dit weleens grote gevolgen kunnen hebben. Immers zal de rechter, die het bewijs in de fiscale- en boetezaak moet beoordelen, mogelijk concluderen dat het sole and decisive evidence afkomstig is van een anonieme bron en art. 8:31 Awb toepassen. Dit kan leiden tot uitsluiting van bewijs en tot vernietiging van de boeten en zelfs tot vernietiging van de aanslagen.

Zal de overheid met deze overwegingen van Wattel de anonimiteit van de tipgever blijven beschermen met het risico dat de staatskas flink wordt gedupeerd? Wat heeft de overheid te verbergen? Juist door de geheimzinnigheid lijkt het alsof aan deze zaak en de overeenkomst met de tipgever een luchtje zit. Vind jij dat op basis van de jurisprudentie de boete en/of aanslagen vernietigd moeten worden als de overheid geen openheid van zaken geeft?


Chambaz, paragrafen 61 en 65