#566: Verboden te vissen

Op grond van artikel 19 Wet op de economische delicten (WED) mogen opsporingsdiensten in het kader van de opsporing van strafbare feiten een inzage in gegevens en bescheiden vorderen. In zijn arrest van 14 november 2023 oordeelde de Hoge Raad dat zo’n vordering strijdig is met artikel 6 EVRM als sprake is van een fishing expedition.

Op grond van artikel 19 WED kunnen opsporingsdiensten in het belang van de opsporing van strafbare feiten gegevens en bescheiden vorderen. Wie zo’n vordering krijgt, zal daaraan mee moeten werken. Doe je dat niet, dan bega je namelijk een strafbaar feit. Dat volgt uit artikel 24a en 26 WED. Eén en ander roept de vraag op of een vordering op grond van artikel 19 WED er feitelijk niet op neerkomt dat een verdachte wordt gedwongen tegen zichzelf bewijs te leveren. Dat is strijdig met 6 EVRM. Daarin ligt (onder andere) het nemo tenetur-beginsel besloten, als onderdeel van het recht op een eerlijk proces. Dat houdt in dat een verdachte niet verplicht is om aan zijn eigen veroordeling mee te werken door bewijs te leveren. Uit de jurisprudentie volgt dat dit beginsel geldt voor materiaal dat afhankelijk is van de wil van de verdachte (zie ook #112). Bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil bestaat, mag wel worden gevorderd. Welk materiaal afhankelijk is van de wil, volgt niet uit de wet. Uit de (fiscale en strafrechtelijke) jurisprudentie blijkt dat het onder meer gaat om bankstukken en vingerafdrukken. Deze jurisprudentie is natuurlijk ook van toepassing op artikel 19 WED. En dat betekent dat een vordering aan de verdachte tot het uitleveren van stukken in beginsel niet strijdig is met artikel 6 EVRM.

In zijn recente arrest van 14 november 2023 heeft de Hoge Raad dit uitgangspunt genuanceerd. In deze zaak werd verdachte kortgezegd vervolgd voor de invoer van illegaal vuurwerk. In de uitnodiging voor het politieverhoor vorderde de politie op grond van artikel 19 WED van verdachte dat hij “alle gegevens, welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk”, mee moest nemen naar het verhoor. Bijvoorbeeld “facturen, bevelbevestigingen, etc.”. Het hof overwoog over deze vordering dat de documenten niet door de politie “eigenmachtig” konden worden verkregen, en dus afhankelijk waren van de wil van verdachte. Daarnaast kon niet worden uitgesloten dat de documenten in de strafzaak tegen verdachte zouden worden gebruikt. Onder deze omstandigheden was het hof van oordeel dat artikel 19 WED in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Dat levert een schending van artikel 6 EVRM op, wat volgens het hof meebrengt dat artikel 19 WED buiten beschouwing dient te worden gelaten op grond van artikel 94 Grondwet. De verdachte werd dan ook ontslagen van alle rechtsvervolging; wat ons betreft een dapper oordeel dat volgens ons goed past bij het ‘met de rug tegen de muur’-gevoel dat verdachten in de praktijk ervaren als zij een artikel 19 WED-vorderingen ontvangen.

Maar daar gaat de Hoge Raad niet in mee. Hij verwijst namelijk naar het stappenplan dat het EHRM heeft geformuleerd in De Legé tegen Nederland voor de beoordeling of sprake is van materiaal dat van de wil afhankelijk is. Uit dat arrest blijkt dat hiervoor niet van belang is of de opsporingsdiensten het materiaal eigenmachtig konden verkrijgen.

Dat betekent niet dat artikel 6 EVRM geen enkele bescherming biedt. De Hoge Raad overweegt namelijk dat de politie met een vordering om “alle gegevens, welke betrekking hebben op bestellen en ontvangen van vuurwerk”, documenten vorderde waarvan ze niet wist of die überhaupt wel bestaan. Aldus is volgens de Hoge Raad sprake een fishing expedition, en dus van een schending van het nemo tenetur-beginsel, aangezien de vordering “een situatie opleverde “where the authorities attempt to compel an individual to provide the evidence of offences he (…) has allegedly committed by forcing him (…) to supply documents which they believe must exist, although they are not certain of it (…). The latter situation the Court has described as ‘fishing expeditions’.”

Het is dus verboden om te vissen naar wilsonafhankelijk materiaal. Doen opsporingsdiensten dat wel? Dan levert dit strijdigheid op met artikel 6 EVRM.

Dat uitgangspunt geldt wat ons betreft niet alleen in het economische strafrecht, maar ook in het fiscale boeterecht. De artikel 19 WED-vordering doet namelijk denken aan het schuldonderzoek in het fiscale recht. Op dit moment gebruikt de Belastingdienst daarvoor artikel 47 AWR. Wie niet aan zo’n informatieverzoek voldoet, begaat een strafbaar feit. Het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2023 maakt duidelijk dat, indien de inspecteur vraagt om “alle” informatie, met duidingen als “waaronder”, “bijvoorbeeld”, en “etc.”, een beroep op artikel 6 EVRM in die gevallen zeker niet kansloos is.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.