#227: Fiscale interpretatiemethodes en valsheid in geschrifte

In het fiscale strafrecht gaat een verdenking van belastingfraude veelal gepaard met een verdenking van valsheid in geschrifte. Zo kan bijvoorbeeld sprake zijn van een onjuiste factuur of overeenkomst waarmee de fiscale fraude is gepleegd. Maar dit hoeft zeer zeker niet altijd het geval te zijn. Zelfs als een fiscale herkwalificatie van de feiten plaatsvindt dan betekent dat nog niet dat de onderliggende stukken vals zijn. In de recente vrijspraak van een oud Achmea bestuurder voor valsheid in geschrifte wordt dit onderscheid goed duidelijk gemaakt.Lees verder

#211: Voorwaardelijke opzet motiveren blijft lastig

In de jurisprudentie is de afgelopen tijd een heel aantal zaken voorbij gekomen waarin belastingadviseurs zijn veroordeeld voor het onjuist opvoeren van aftrekposten in de aangiften van anderen. Een recent voorbeeld is het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 maart 2017. Een 60-jarige belastingadviseur wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk voor het meermaals doen van onjuiste aangiften. Tevens krijgt hij een beroepsverbod van drie jaar. Een fikse straf, zeker omdat het bewijs van opzet in dit vonnis ons inziens de toets der kritiek niet kan doorstaan.Lees verder

#202: Het afpakklimaat is niet grenzeloos

De boodschap die de Hoge Raad in het arrest van 29 november 2016 bracht is goed overgekomen. In de jurisprudentie worden de teugels aangetrokken als het aankomt op de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij witwassen in ontnemingszaken. Want wat is nu het wederrechtelijk voordeel van het witwassen van belastingvoordeel? In het (nog) niet op rechtspraak.nl gepubliceerde vonnis van 18 januari 2017 geeft Rechtbank Amsterdam het Openbaar Ministerie handen en voeten aan het arrest van de Hoge Raad.

In deze zaak is de verdachte door de Rechtbank Amsterdam in het vonnis van 25 november 2015 veroordeeld tot 18 maanden gevangenisstraf voor gewoontewitwassen in de jaren 2002 tot en met 2014. Het gronddelict is belastingfraude; het verzwijgen van inkomsten en vermogen in Luxemburg. Deze belastingbesparing heeft de verdachte door creditcard uitgaven en gebruik van contant opgenomen bedragen in het economisch verkeer gebracht. De door het Openbaar Ministerie aangevoerde grondslag voor de ontnemingsprocedure is het gewoontewitwassen en een soortgelijk feit als de belastingfraude waarvoor de verdachte is veroordeeld, namelijk belastingfraude die in de jaren voorafgaand aan 2002 zou zijn gepleegd.

Het verweer van de verdediging dat de rechtbank niet ontvankelijk is op basis van artikel 74 AWR – waarin ontneming ex artikel 36e Sr is uitgesloten voor fiscale strafbare feiten – slaagt voor zover het ziet op de grondslag belastingfraude. Tegen een ontnemingsvordering op basis van witgewassen vermogen verkregen door belastingfraude verzet artikel 74 AWR zich volgens de Rechtbank niet. In zoverre niets nieuws onder de zon.

De uitspraak is wel interessant als het aankomt op het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het witwassen. Het Openbaar Ministerie zet hoog in en stelt primair dat het gehele buitenlandse vermogen door vermenging als afkomstig uit misdrijf – namelijk de belastingfraude – moet worden aangemerkt. Daar komt het Openbaar Ministerie echter niet mee weg. De Rechtbank oordeelt dat geldbedragen die het voorwerp van witwassen zijn niet zonder meer als wederrechtelijk verkregen voordeel zijn aan te merken. Daartoe verwijst de Rechtbank naar het recente arrest van de Hoge Raad waarin wij in vaklunch #195 reeds aandacht hebben besteed. De Rechtbank verlangt dan ook – ons inziens terecht – een betere motivering van het Openbaar Ministerie waar het genoten voordeel uit zou bestaan. Ook de subsidiaire poging daartoe – namelijk dat de omvang van het ten onrechte niet afgedragen bedrag aan belastingen voor de oude jaren het wederrechtelijk voordeel betreft – treft geen doel. Dit voordeel heeft de verdachte niet verkregen door het witwassen, maar door belastingfraude. Ontneming is voor dat geval bij wet uitgesloten.

Het standpunt van de Officier van Justitie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat voor zover het belastingvoordeel in het economisch verkeer is gebracht, is potentieel succesvol. De Rechtbank overweegt dat deze uitgaven een ander (geldelijk) voordeel zouden hebben kunnen opleveren dan de belastingbesparing. Als voorbeeld noemt de Rechtbank de waardevermeerdering van de aangeschafte goederen. Echter, op dat punt heeft het Openbaar Ministerie niets aangevoerd. De rechtbank heeft op basis daarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op nihil.

De rechtbank roept het Openbaar Ministerie een halt toe. Deze uitspraak laat zien dat het huidige ‘afpakklimaat’ – ons inziens terecht – niet grenzeloos is. Het Openbaar Ministerie van goeden huize moet komen om aannemelijk te maken dat witgewassen illegale belastingbesparing een voordeel heeft opgeleverd voor de betrokkene om dat voordeel te kunnen ontnemen.

Heb je vragen over ontneming of wil je hierover van gedachten wisselen? Neem contact met ons op via boezelman@hertoghsadvocaten.nl of boer@hertoghsadvocaten.nl.

#190: De mazen van het witwasvangnet worden groter

Daar gaan we weer: Witwassen. Misschien zijn de witwasbepalingen wel het grootste vangnet voor het Openbaar Ministerie. En het Openbaar Ministerie maakt daar grif gebruik van. In (bijna) iedere financiële fraude zaak duikt (ook) de verdenking van witwassen op. Maar ook als het Openbaar Ministerie geen directe verdenking van fraude kan construeren, is een verdenking van witwassen gemakkelijk gemaakt. Zolang de herkomst van bepaald vermogen niet duidelijk is en enige witwasindicatoren aanwezig zijn, kan een strafrechtelijk onderzoek worden opgetuigd. Het Openbaar Ministerie kan volstaan met de stelling dat sprake is van een redelijk vermoeden dat het vermogen – middellijk of onmiddellijk – afkomstig is van ‘enig misdrijf’. Voor een bewezenverklaring van witwassen is een nauwkeurig aangeduid misdrijf namelijk niet nodig. Maar dat houdt volgens Hof Arnhem-Leeuwarden niet in dat geen onderzoek behoeft te worden gedaan door het Openbaar Ministerie.Lees verder

#184: Schending van de ATV-richtlijnen?

Hoewel de ATV-richtlijnen niet meer bestaan en – na een aantal hervormingen – plaats hebben gemaakt voor het AAFD-protocol (hierover schreven wij al in #120), houden de ATV-richtlijnen de juridische gemoederen nog wel bezig. De ATV-richtlijnen zijn bedoeld om te bepalen of een fiscale zaak op basis van het fiscale nadeel in aanmerking komt voor het selectieoverleg tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst. Als dat het geval is, wordt op basis van de richtlijnen beoordeeld op welke wijze de zaak moet worden afgedaan; via de administratieve route of via de strafrechtelijke route. Onlangs kwamen de ATV-richtlijnen 2006 weer aan de orde in een arrest van de Hoge Raad omdat de zaak ten onrechte zou zijn aangemeld voor het overleg tussen de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie.Lees verder

#065: Motiveringseisen ‘automatisch’ witwassen

Het cumulatief ten laste leggen van witwassen is populair bij het Openbaar Ministerie in het geval van een verdenking van bijvoorbeeld diefstal. Immers, iemand die zich iets wederrechtelijk toeëigent beschikt over een voorwerp uit misdrijf. Het is dan niet bijzonder moeilijk om op basis van artikel 420bis Wetboek van Strafrecht te oordelen dat sprake is van witwassen. Er is dan namelijk al snel sprake van verwerven, voorhanden hebben, overdragen of gebruik maken van het betreffende voorwerp. Aan een dergelijke ruime opvatting van deze strafbaarstelling is door de Hoge Raad in het arrest van 8 januari 2013 een halt toegeroepen. Indien de verdachte zelf het strafbare feit heeft gepleegd waaruit het voorwerp afkomstig is dan kan van witwassen alleen sprake zijn indien bewezen wordt verklaard dat de verdachte een aanvullende handeling heeft verricht die erop is gericht om zijn uit eigen misdrijf verkregen voorwerpen veilig te stellen. Maar wanneer is nu sprake van een dergelijke handeling? En wanneer is sprake van een voldoende gemotiveerde bewezenverklaring? Twee recent verschenen arresten geven meer duidelijkheid over deze vragen.

Onlangs was een dergelijke vraag aan de orde in een zaak waarin de verdachte werd verweten zich een gouden ketting wederrechtelijk te hebben toegeëigend. De verdachte heeft verklaard dat hij de ketting van een nicht heeft gekregen. Het Hof heeft die verklaring als ongeloofwaardig aangemerkt. Volgens het Hof betreft het een uitlating waarmee de verdachte heeft willen verbergen of verhullen dat de ketting uit een misdrijf afkomstig was met als doel de ketting voor zichzelf te behouden. Tegen dit oordeel is cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 4 maart 2014 dat de motivering van het Hof niet voldoende is. De gevolgtrekking van het Hof dat de verdachte de ketting heeft willen verbergen of verhullen zegt namelijk niets over het antwoord op de vraag of sprake is van een gedraging die is gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de ketting. Volgens de Hoge Raad kan het Hof uit deze omstandigheid alleen afleiden dat de ketting een criminele herkomst heeft. Maar niet meer dan dat. Het middel slaagt dan ook gelukkig. Het zou ons inziens ook te gek worden dat iemand zou kunnen witwassen door een ‘verkeerde’ verklaring af te leggen, zoals het Hof heeft geoordeeld.

Over de motivering van de bewezenverklaring van witwassen oordeelde de Hoge Raad eveneens recentelijk in het arrest van 25 maart 2014. Het betreft een zaak waarin bedragen giraal zijn overgeboekt naar binnenlandse en buitenlandse bankrekeningen, terwijl de verdachte wist dat die bedragen afkomstig waren uit misdrijf. Namens de verdachte is cassatie ingesteld tegen het oordeel dat sprake is van witwassen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de klacht faalt, nu in het onderhavige geval sprake is van het ‘overdragen’ en het ‘gebruik maken’ van uit door eigen misdrijf verkregen bedragen.

Van een uitzonderingsgeval is sprake indien de witwasser het verwerven en voorhanden hebben van een voorwerp dat uit een door hemzelf begaan misdrijf is verkregen wordt verweten. In een dergelijk geval kan niet automatisch sprake zijn van witwassen maar moet een ‘extra handeling’ zijn verricht om witwassen bewezen te kunnen verklaren. Over de motivering van de bewezenverklaring van witwassen in een dergelijk geval oordeelt de Hoge Raad in r.o. 2.3: ‘Een vonnis of arrest moet voldoende duidelijkheid verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprak is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.’

De Hoge Raad merkt wel op dat niet valt uit te sluiten dat in bijzondere gevallen – gevallen die niet wezenlijk verschillen van de voornoemde uitzonderingssituaties – waarin sprake is van ‘overdragen’, ‘gebruik maken’ of ‘omzetten’ van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen toch anders moet worden geoordeeld om te voorkomen dat in die gevallen ook ‘automatisch’ sprake is van witwassen. Wij menen dat in die gevallen waarin de verdachte wordt veroordeeld voor belastingfraude omdat zijn in het buitenland aangehouden vermogen niet fiscaal is verantwoord niet tevens kan worden gekwalificeerd als witwassen. Immers, in dat geval heeft geen verbergende of verhullende gedraging plaatsgevonden nadat het geld een criminele herkomst heeft gekregen. Ons inziens verschilt die situatie met het bovenstaande arrest waarin – nádat het strafbare feit is gepleegd – nog eens handelingen hebben plaatsgevonden die er op gericht waren om het uit misdrijf afkomstige vermogen te verbergen door deze over te boeken naar bijvoorbeeld een Zwitserse bankrekening.

Wat is jouw ervaring? Is een cliënt weleens veroordeeld voor witwassen in verband met het niet fiscaal verantwoorden van vermogen op een buitenlandse bankrekening?

#056: De pot verwijt Teeven dat hij zwart ziet

Vorige week stonden de kranten vol over de vermeende witwasoperatie van oud officier van justitie en huidig Staatsecretaris Teeven. Op stel en sprong werd een Kamerdebat georganiseerd en nu, een week later, is het stil rondom deze kwestie. Een kleine reflectie kan geen kwaad lijkt ons.

Op dinsdag 11 maart jl. berichtte Nieuwsuur dat Teeven wellicht een witwasoperatie had gefaciliteerd door middel van een deal die hij heeft gesloten met hashhandelaar Cees H. De kritiek in de media is niet mals: ‘Het kan toch niet dat de overheid genoegen neemt met fl. 750.000,- als ontnemingschikking als er sprake is van fl. 500.000.000,- aan crimineel geld’, ‘Het mag toch niet zo zijn dat justitie in strijd met de regelgeving geen informatie over een ontnemingschikking aan de Belastingdienst geeft’ en ‘Teeven heeft fl. 5.000.000,- witgewassen.’ Zelfs de juridisch hooggeleerden in ons land spreken van mogelijk medeplegen van belastingontduiking en een ‘witwasoperatie’. Hoewel het niet in onze aard ligt om als strafrechtadvocaten het op te nemen voor Teeven, kan een tegengeluid geen kwaad. Immers, ook voor Teeven geldt de onschuldpresumptie en moet uit worden gegaan van de feiten. Want juridisch Nederland, laten wij niet de pot zijn die Teeven verwijt dat hij zwart ziet.

De kwestie waar het allemaal om draait speelde zich af in de jaren ’90. In maart 1993 werd met veel bombarie de Plukze-wetgeving geïntroduceerd. De Nederlandse Staat zou ervoor gaan zorgen dat criminelen geen voordeel zouden genieten van hun criminele geld. De Amsterdamse officier J. Wortel maakte gretig gebruik van deze wetgeving en legde een claim neer bij Cees H. van 500 miljoen gulden. Dit bedrag zou de opbrengst zijn van zijn hasjhandel. De rechtbank in Amsterdam ging echter niet akkoord met deze vordering en stelde dat de officier van justitie zijn huiswerk nauwkeuriger moest doen en rekening moest houden met de gemaakte kosten. De officier ging opnieuw aan de slag en kwam uit op een claim van 308 miljoen gulden. Opnieuw gingen de rechters niet akkoord met de vordering en gaven als tip mee dat uitgegaan moest worden van de bezittingen van Cees H. De bezittingen die bekend waren bij justitie waren in ieder geval de 5 miljoen gulden op een Luxemburgse bankrekening van Cees H. waar beslag op was gelegd. Fors minder dan de aanvankelijke claim van 500 miljoen gulden. Wat voor een ontnemingsvordering de rechterlijke macht uiteindelijk zou hebben toegekend – en dus wat als zwart geld aangemerkt zou kunnen worden in deze zaak – zullen wij nooit weten want uiteindelijk is een schikking getroffen.

Nederland is/was – zoveel jaar na dato – in rep en roer over deze ontnemingschikking en zich af waarom justitie ‘genoegen’ heeft genomen met een bedrag van 750.000 gulden terwijl het criminele geld ruim 500 miljoen gulden zou betreffen. Dit uitgangspunt was dus onjuist. Justitie had goede bedoelingen om de staatskas te spekken, maar vond geen gehoor bij de rechterlijke macht. Na enkele keren op de vingers getikt te zijn door de rechtbank heeft justitie kennelijk besloten om in onderhandeling te treden met Cees H. Hier kunnen vele beweegredenen aan ten grondslag liggen. Misschien was justitie de moed in de schoenen gezonken en hadden zij het idee dat elke gulden mooi meegenomen was. Ook kunnen proceseconomische redenen een rol hebben gespeeld bij de beoordeling om een deal aan te gaan. De verwachting was misschien dat deze ontnemingsvordering tot en met de Hoge Raad zou worden uitgevochten.  Toentertijd bestond immers nog veel onduidelijkheid over de reikwijdte van dit nieuwe wettelijke instrumentarium. Wat de exacte beweegredenen waren voor het sluiten van deze deal is onbekend. De vraag is echter of wij dit zouden moeten weten. Het staat justitie immers vrij om schikkingen te treffen en het zou bezwaarlijk zijn als hier politieke invloed op uitgeoefend kan worden. Nu de Kamer heeft vastgesteld dat de schikking rechtmatig tot stand is gekomen lijkt het ons terecht dat het niet aan de politiek is om achteraf te toetsen of de inhoud van de schikking wenselijk is.

Een ander punt waar Nederland over struikelt is het feit dat in deze overeenkomst met Cees H. is opgenomen dat de Belastingdienst hierover niet zou worden geïnformeerd. Volgens prof. J.W. Zwemmer is deze gang van zaken direct in strijd met de toen geldende regelgeving en ook prof. mr. G.J.M.E. de Bont zet zijn vraagtekens bij deze gang van zaken. In de ‘Richtlijn voor strafvordering bij ontneming’ staat inderdaad dat, om te voorkomen dat een veroordeelde belastingplichtige – nadat deze een schikking met een ontnemingscomponent is aangegaan – achteraf alsnog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregene, met de Belastingdienst is afgesproken dat bij een voorgenomen schikkingsbedrag van meer dan 100.000 gulden overleg plaatsvindt tussen de officier van justitie en de fraudecoördinator van de desbetreffende belastingeenheid, waarin het geschatte bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgelegd.

Echter deze regeling lijkt te zijn opgenomen ter bescherming van de belastingplichtige om te voorkomen dat een ontnemingschikking alsnog wordt meegenomen in de belastingheffing. In het onderhavige geval is de Belastingdienst buiten de schikking gehouden. Verondersteld wordt dat dit is gedaan om de Belastingdienst niet op de hoogte te brengen van het vermeende zwarte geld. De Belastingdienst was echter op het moment van het leggen van de beslagen op de Luxemburgse bankrekeningen hier al mee bekend. Dit blijkt allereerst uit de verklaring van Cees H. in zijn televisie optreden bij nieuwsuur en tevens volgt uit de beslagstukken – die eerder waren gepubliceerd op de site van Nieuwsuur – dat de FIOD beslag heeft gelegd op de bankrekeningen. De Belastingdienst kennende zijn op dat moment direct vragenbrieven gestuurd ter vaststelling van een juiste belastingheffing. Of Cees H. naar aanleiding hiervan torenhoge aanslagen heeft ontvangen, al dan niet met eventuele boetes, is voor het publiek onbekend, maar het is zeker een mogelijkheid. Door niet op de hoogte te zijn gesteld van de getroffen schikking, heeft de Belastingdienst hiermee geen rekening kunnen houden en derhalve ook over dit bedrag kunnen navorderen.

Wat er exact is gebeurd blijft speculeren aangezien de Belastingdienst (ook) een geheimhoudingsplicht heeft. Ons inziens kan niet zomaar worden aangenomen dat Cees H. de fiscale rekening niet heeft betaald door deze ontnemingsschikking. Dat het geld via een bankrekening van justitie aan Cees H. is overgemaakt doet hier niks aan af. Immers blijkt uit de beslagstukken die Nieuwsuur in handen heeft – maar inmiddels niet meer staan gepubliceerd op de site – dat direct na het beslag de saldi op de bankrekeningen zijn overgemaakt op een rekening van justitie. Justitie had het geld voorafgaand aan deze deal dus al onder zich. Hiermee lijkt tevens het bewijs van witwassen tegen Teeven flinterdun.

Wat vind jij? Heeft juridisch Nederland iets te makkelijk gebruik gemaakt van de kans om Teeven zwart te maken of is het enkele feit dat justitie het geld heeft teruggestort aan een vriend van Cees H. voldoende voor het bewijs van witwassen?

#034: De curator als veredelde opsporingsambtenaar

Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie heeft op 27 november 2012 de Tweede Kamer bericht over zijn voornemen om faillissementsfraude verder aan te pakken. Dit heeft geleid tot het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht op basis waarvan het faillissementsrecht grondig zal worden gemoderniseerd. Het wetgevingsprogramma bestaat onder meer uit een versterking van de rol van de curator, de invoering van de mogelijkheid van een civiel bestuursverbod en de verbetering van het toezicht teneinde misbruik van rechtspersonen te voorkomen. Daarnaast is inmiddels een wetsvoorstel ingediend ter verbetering van de wettelijke mogelijkheden om strafrechtelijk op te treden tegen faillissementsfraude. Hoewel het wetsvoorstel voor de versterking van de rol van de curator nog niet is ingediend, is wel bekend dat de minister van plan is de curator verplicht te stellen om reële vermoedens van fraude bij de rechter-commissaris te melden. De vraag die dit voornemen oproept, is of de curator met zijn vergaande ‘opsporingsbevoegdheden’ daarmee in wezen een veredelde opsporingsambtenaar wordt die de grenzen van het Wetboek van Strafvordering omzeilt.

De taak van de curator is omschreven in artikel 68 van de Faillissementswet, waarin staat dat hij is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Hiertoe dient hij onmiddellijk alles in het werk te stellen om informatie veilig te stellen voor later onderzoek ex artikel 92 van de Faillissementswet. Daartoe heeft de curator vergaande bevoegdheden. Zo heeft de curator bijvoorbeeld ex artikel 93a van de Faillissementswet het recht om binnen te treden voorzover dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak. De rechter-commissaris hoeft slechts een machtiging te geven indien het om binnentreden van een woning gaat. De ervaring leert, dat dat de rechter-commissaris deze machtiging in bijna alle gevallen afgeeft en dat de curator derhalve bijna een vrijbrief heeft om plaatsen te betreden, zelfs woningen.

De omschrijving binnentreden betekent voor een curator bovendien niet alleen dat hij mag binnentreden en zich toegang kan verschaffen tot een plaats, maar dat hij deze zo nodig ook kan doorzoeken en de benodigde informatie in beslag mag nemen. De curator mag dus in wezen een plaats binnentreden en doorzoeken ter inbeslagneming. In het Wetboek van Strafvordering bestaan strenge waarborgen ten aanzien van dergelijke vergaande opsporingsbevoegdheden. Zo moet er buiten heterdaad sprake zijn van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis toelaatbaar is en moet van dit misdrijf een voldoende verdenking bestaan. Dergelijke waarborgen bestaan niet voor zover het gaat om ‘binnentreden’ door de curator. Het enige toetsingscriterium dat van belang is voor de curator is de vraag of een dergelijk binnentreden en doorzoeking ter inbeslagneming redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor het vereffenen van de boedel.

Met het wetsvoorstel versterking van de rol van de curator in het vooruitzicht krijgt de curator mogelijk een plicht tot het doen van aangifte bij een reëel fraudevermoeden. Indien de aangifte door het Openbaar Ministerie behandeld wordt dan kan deze de stukken bij de curator opvragen. Dit betekent dat het Openbaar Ministerie bij een fraudevermoeden al kan beschikken over ‘in beslag genomen’ informatie die zonder de waarborgen van het Wetboek van Strafvordering zijn verkregen. In wezen is dit in de huidige praktijk niet anders. Immers worden curators nu ook gestimuleerd om aangifte te doen van vermoedens van faillissementsfraude en krijgen zij hiervoor zelfs een vergoeding van de Staat.

Wij vragen ons echter af of de vergaande bevoegdheden van de curator in combinatie met de inzet van de curator als fraudebestrijder niet tot ongeoorloofde praktijken (zullen) leiden. De kans bestaat dat de bevoegdheden van de curator door het Openbaar Ministerie zullen worden gebruikt als opsporingsmogelijkheden zonder dat daarbij de waarborgen van het Wetboek van Strafvordering in acht worden genomen.

Denk jij dat dit een reële angst is? Wat zijn jouw ervaringen met curators worden zij gebruikt als veredelde opsporingsambtenaren?

#001: Witwassen

Een verdenking van belastingfraude gaat vandaag de dag hand in hand met een verdenking van witwassen. Op 7 oktober 2008 heeft de Hoge Raad bepaald dat het opzettelijk doen van onjuiste aangifte als gronddelict voor witwassen kan gelden. Sindsdien heeft het openbaar ministerie dankbaar gebruik gemaakt van deze uitspraak en wordt witwassen in toenemende mate naast een fiscaal gronddelict ten laste gelegd. “Altijd prijs” lijkt de achterliggende gedachte te zijn. Niet in de laatste plaats omdat deze wijze van tenlasteleggen artikel 74 AWR buiten spel zet en een ontnemingsvordering ex artikel 36e WvSv mogelijk maakt.

Bij witwassen gaat het voornamelijk om het verbergen van de opbrengsten uit criminele activiteiten of het verhullen van de illegale herkomst van gelden of voorwerpen. De jurisprudentie blijft in ontwikkeling en het bereik van de witwasbepalingen wordt steeds verder ingevuld. Indien een verdachte zelf het gronddelict begaat, zoals het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte, dan is het voorhanden hebben van het daarmee verkregen vermogen onvoldoende om bij te dragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst ervan. In die gevallen moet sprake zijn van een gedraging die gericht is op het daadwerkelijk verbergen en verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp, aldus de Hoge Raad 26 oktober 2010. De vraag is vervolgens of vermogen dat niet is aangegeven, maar op een buitenlandse rekening is blijven staan, dan wel als (schuld)witwassen gekwalificeerd kan worden.

Tot een decennium geleden was het de normaalste zaak van de wereld om een buitenlandse bankrekening te hebben. Tegenwoordig worden buitenlandse bankrekeninghouders massaal “op het matje geroepen”. Typisch eigenlijk in een tijd waar vrij verkeer van kapitaal één van de belangrijkste pijlers is van onze Europese Unie. Het staat een ieder vrij om zijn vermogen of inkomsten op een buitenlandse bankrekening te zetten. En who’s to blame? met het toenemend aantal genationaliseerde banken, waar concurrentie van de rente tarieven niet meer bestaat. Maar wat daar ook van zij, maken de rekeninghouders die hun vermogen niet hebben aangegeven zich dan automatisch schuldig aan witwassen, zonder dat zij daar enige handeling voor hebben verricht?

Iedere advocaat zal bepleiten dat in dit geval geen sprake is van witwassen, ondanks dat het begrip in de jurisprudentie ruim wordt opgevat. Op 8 januari 2013 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waar hoop uit te putten is en dat munitie geeft om verweer te voeren tegen de verdenking van witwassen. In rechtsoverweging 3.4. overweegt de Hoge Raad dat de overweging van het Hof, waarin zij stelt dat het buiten het zicht houden van gelden voor diverse banken en de Belastingdienst heeft te kwalificeren als verbergen of verhullen van de criminele herkomst daarvan, onvoldoende is gemotiveerd. In rechtsoverweging 3.2.2. overweegt de Hoge Raad ter verduidelijking dat sprake moet zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben. De gedraging moet een daadwerkelijk op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter hebben.

Kan hieruit worden afgeleid dat het aanhouden van gelden op een buitenlandse bankrekening onvoldoende is om witwassen bewezen te verklaren? Hoewel het vermogen ooit op de buitenlandse bankrekening is gezet, zal voor een bewezenverklaring moeten komen vast te staan dat deze historische gedraging gericht was op een op dat moment toekomstig delict, namelijk het doen van onjuiste aangifte. Biedt dit arrest goede munitie of is het ijdele hoop?