EVRM Archieven - Pagina 4 van 5

4 december 2013

#042: Nu (r)echt (op) een advocaat bij politieverhoor?

In week 26 schreven wij over het protocol raadsman bij politieverhoor. Deze ‘best practice’ beoogt aan te geven door welke uitgangspunten de raadsman zich moet laten leiden bij de wijze waarop hij zijn rol tijdens een (politie)verhoor concreet invult. Ook besteedden wij toen aandacht aan de EU-regelgeving ten aanzien van deze kwestie. Inmiddels is op 22 oktober 2013 door de Europese Unie een richtlijn aangenomen waarin expliciet het recht van de verdachte op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor is opgenomen. In verscheidene lidstaten hebben de hoogste rechterlijke instanties reeds bepaald dat de advocaat moet worden toegelaten tot het politieverhoor op basis van de Salduz-jurisprudentie; onze zuiderburen hebben dat inmiddels zelfs wettelijk ingevoerd. Nederland heeft als één van de laatste EU-lidstaten dit recht niet gerealiseerd. Dat Nederland terughoudend is met het implementeren van Straatsburgse rechtspraak is geen geheim. Als het aan de kersverse advocaat-generaal Taru Spronken ligt dan komt daar op korte termijn verandering in.

Spronken heeft de Hoge Raad op 26 november 2013 – onder meer – geadviseerd te bepalen dat de verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens het politieverhoor. Deze zaak draait om een Amerikaanse piloot die verdacht werd van het in het bezit hebben van een vervalst paspoort. Hoewel hij tijdens het politieverhoor heeft verzocht om bijstand van een advocaat kreeg hij dat niet. Het Hof constateerde ten aanzien van deze kwestie i) dat aannemelijk is geworden dat de verdachte, ii) nadat hem de cautie was gegeven en iii) nadat hem was medegedeeld dat hij recht op aanwezigheid van een raadsman bij het verhoor en iv) nadat deze raadsman op 18 maart 2008 omstreeks 9 uur was uitgenodigd bij het verhoor van verdachte omstreeks 12.30 uur aanwezig te zijn v) de raadsman niet is verschenen. Dit is aan de verdachte medegedeeld, waarbij volgens het Hof niet aannemelijk is geworden dat een verzoek tot uitstel van het verhoor door de verdachte of door verdediging is gedaan. Het Hof concludeert dat de voor de verdachte afgelegde verklaring vrijwillig is geweest en dat niet is gehandeld in strijd met enig recht van verdachte. De verklaring kan dus als bewijs worden gebruikt.

Echter, waar het Hof aan voorbij gaat is dat het dossier ook laat zien dat de verdachte herhaaldelijk heeft aangegeven gebruik te willen maken van zijn recht een advocaat te consulteren. Uit de overweging van het Hof blijkt niet dat is onderzocht of aan de verdachte daadwerkelijk de gelegenheid is geboden voorafgaand aan zijn eerste verhoor een raadsman te consulteren. Volgens vaste jurisprudentie dient de rechter dit te onderzoeken indien een daartoe strekkend verweer wordt gevoerd. Nu het Hof dit onderzoek niet heeft gedaan, dient het middel volgens Spronken in zoverre al tot cassatie te leiden.

Maar daar laat Spronken het niet bij. Zij komt vervolgens toe aan de vraag of het recht op een advocaat tijdens het politieverhoor gelet op de recente ontwikkelingen door de Hoge Raad dient te worden aangenomen. De Hoge Raad heeft tot op heden bepaald dat dit recht uit de Salduz-jurisprudentie niet kan worden ontleend , maar slechts het recht om voorafgaand aan het verhoor een advocaat te consulteren. Spronken meent echter dat de Hoge Raad dit uitgangspunt zou moeten herzien. Het EHRM heeft in de zaak Navone e.a. tegen Monaco van 24 oktober 2013 namelijk expliciet bepaald dat de verdachte naast consultatie, óók recht moet hebben op bijstand tijdens het verhoor. Het EHRM overwoog in die zaak dat artikel 6 EVRM was geschonden nu kon worden vastgesteld dat de verdachte(n) werden onthouden van bijstand van een raadsman tijdens hun verhoor.

Ons inziens kan de Hoge Raad niet om dit arrest en de conclusie van Spronken heen. Wat denken jullie? Zal onze hoogste rechterlijke instantie deze uitspraak aangrijpen om onze jurisprudentie Straatsburg-proof te maken?

26 november 2013

#041: Het objectief pleitbare standpunt en het lex certa beginsel

Het motto van de Belastingdienst is ‘leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker’. Dit motto bestaat niet voor niks. De Belastingwetgeving bestaat uit een wirwar van wetten en regels. In week 15 hebben wij uiteengezet hoe de onduidelijke regelgeving van invloed kan zijn op het begrip ‘de aanmerkelijke kans’ in het kader van het voorwaardelijk opzet begrip. Daartoe hebben wij aangevoerd dat een ‘pleitbaar standpunt’ in het Belastingrecht ervoor zorgt dat geen sprake kan zijn van een aanmerkelijke kans en dus ook niet van voorwaardelijk opzet. In dit artikel zullen wij onderzoeken of een ‘pleitbaar standpunt’ ook nog op een andere manier een rol kan spelen in het strafrecht, namelijk voor wat betreft het lex certa beginsel.

De complexiteit van de belastingwetgeving brengt met zich dat situaties kunnen ontstaan, waarin een onjuist ingenomen standpunt niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van opzet of grove schuld. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor als de Hoge Raad (nog) geen oordeel heeft gevormd over een bepaald fiscaal leerstuk en de meningen daarover in de literatuur of in de jurisprudentie uiteenlopen. Zelfs wanneer een belastingplichtige dan bewust een standpunt inneemt dat achteraf onjuist blijkt te zijn, hoeft van opzet of grove schuld geen sprake te zijn.

De strafkamer van de Hoge Raad heeft echter overwogen dat indien de rechter heeft vastgesteld dat wanneer de verdachte bij het doen van de gewraakte aangifte niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop hij deze aangifte deed toelaatbaar was, hij geen beroep kan doen op een pleitbaar standpunt. De strafkamer van de Hoge Raad houdt aldus de subjectieve toets van het pleitbare standpunt aan. Een onwetende belastingplichtige wordt door de Hoge Raad kennelijk beschermd en een belastingplichtige met de verkeerde intenties wordt gestraft. Objectief gezien kan een ‘pleitbaar standpunt’ echter nog altijd bestaan, ook indien de betreffende casus de subjectieve toets niet kan doorstaan.

Indien de literatuur en de fiscale jurisprudentie er niet over uit zijn of of de betreffende aangifte überhaupt onjuist is, komt het lex certa beginsel om de hoek kijken. Want als een burger op basis van de wetgeving eigenlijk niet kan weten welke daden en omissies hem of haar aansprakelijk maken – los van de intenties – is de strafbepaling dan niet in strijd met artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht?

Voor zover strafbaarstellingen te onbepaald zijn, kan de rechter deze onverbindend verklaren en/of buiten toepassing laten ingevolge artikel 1 Sr. Ook artikel 7 van het EVRM en artikel 49 van het Handvest schrijven voor dat een strafbepaling voldoende bepaalbaar moet zijn. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens leidt uit artikel 7 EVRM af dat een bepaling zo moet zijn omschreven dat burgers uit de tekst van die bepaling en indien nodig uit de uitleg die de rechter aan die bepalingen geeft, kan weten welke daden en omissies hem of haar aansprakelijk maken. Enige vaagheid is onontkomelijk en strafrechtelijke aansprakelijkheid moet in de strafrecht jurisprudentie ontwikkeld kunnen worden. Dit is echter slechts toegelaten zolang die ontwikkeling redelijkerwijs kon worden voorzien en ook consistent is met de essentie van de strafbepaling, aldus het EHRM.

De Belastingdienst erkent met zijn motto dat het belastingrecht complex is. Vaak moet er geprocedeerd worden over de uitleg van bepaalde leerstukken. Indien de situatie zich voordoet dat de Hoge Raad (nog) geen oordeel heeft gevormd over een bepaald fiscaal leerstuk en de meningen daarover in de literatuur en/of de jurisprudentie uiteenlopen, dan kan moeilijk van een burger worden verwacht dat hij weet welke daden en omissies hem aansprakelijk maken. De geleerden onder ons zijn er nog niet eens uit. Als dit geval zich voordoet dan heeft dit leerstuk dus niet alleen invloed op het opzet begrip maar ook op het lex certa beginsel. Wij menen dus dat het objectieve pleitbare standpunt moet terugkeren in het strafrecht. Misschien accepteert de Hoge Raad dit objectieve leerstuk niet voor wat betreft het opzet begrip, maar in ieder geval laat de duidelijkheid van de bepaling dan te wensen over. Wellicht dat het objectieve pleitbare standpunt dus als niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd kan worden in het kader van het lex certa beginsel. Immers hoe hard de wetgever het ook probeert, de Belastingwetgeving is nog steeds niet duidelijk genoeg.

Heb jij al een keer dit verweer gevoerd en wat was het resultaat?

2 oktober 2013

#033: Rechtsbescherming verdachte nog geloofwaardig?

Op 19 september jl. hebben minister Opstelten en Staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie het wetsvoorstel ‘Dadelijke tenuitvoerlegging’ naar verschillende instanties gestuurd voor advies. Opstelten en Teeven stellen voor om verdachten, die door de rechtbank tot ten minste één jaar gevangenisstraf zijn veroordeeld, direct hun straf te laten ondergaan, ook indien hoger beroep is aangetekend. Deze verdachten komen dus niet op vrije voeten in afwachting van hoger beroep en zitten derhalve een straf uit waarvan nog niet vaststaat of deze opgelegde straf standhoudt. Het wetsvoorstel wordt fel bekritiseerd, want wat blijft er nog over van de onschuldpresumptie en de rechtsbescherming van de verdachte?!

Opstelten en Teeven menen dat het voor de geloofwaardigheid van het strafrecht van groot belang dis dat een strafrechtelijke beslissing zo snel mogelijk wordt uitgevoerd. Onder de vigerende wetgeving gebeurt dat pas nadat het vonnis onherroepelijk is geworden. Strafrecht moet volgens Opstelten en Teeven herkenbaar zijn, krachtig en op maat. Dit vereist dat zaken correct en tijdig worden afgehandeld en dat straffen daadwerkelijk ten uitvoer worden gelegd. Bij de keuze voor de dadelijke tenuitvoerlegging worden volgens de Memorie van Toelichting twee factoren zwaar meegewogen: i) de belangen van slachtoffers en nabestaanden van misdrijven en ii) het belang van de samenleving bij straffen die ook daadwerkelijk worden uitgevoerd. Voorgesteld wordt om dadelijke tenuitvoerlegging mogelijk te maken indien ten minste één jaar gevangenisstraf is opgelegd en er een slachtoffer is of als ten minste twee jaar gevangenisstraf is opgelegd.

Het komt regelmatig voor dat een veroordeelde pas jaren na zijn veroordeling zijn straf uitzit. Veroordeelden blijken dan soms onvindbaar als de executie van de straf te lang op zich laat wachten. Dit alles leidt volgens Opstelten en Teeven regelmatig tot onbegrip en frustratie bij slachtoffers en nabestaanden. Ook zou het slecht zijn voor het vertrouwen in de strafrechtketen. Daarom is de inzet dat elke straf die de rechter oplegt, ook daadwerkelijk ten uitvoer moet worden gelegd. Cijfers laten beide heren gemakshalve achterwege.

Enige moeite om de geloofwaardigheid van de rechtsbescherming van de verdachte te redden wordt door Opstelen en Teeven niet ondernomen, althans niet echt. Opstelten en Teeven lijken zich te realiseren dat de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf niet kan worden teruggedraaid als na een eerste veroordeling later in hoger beroep toch vrijspraak volgt. Daarom voorziet het wetsvoorstel ook in een regeling voor de vergoeding van schade van (achteraf) ten onrechte ondergane detentie. Daar wordt nog aan toegevoegd dat over het algemeen een opgelegde straf in eerste aanleg wordt bevestigd in hoger beroep. De Memorie van Toelichting noemt wederom geen cijfers. En is elke onterecht gedetineerde niet één teveel? En een schadevergoeding kan toch nooit in verhouding staan tot de schade die de onterecht gedetineerde heeft opgelopen? Niet alleen emotionele schade van het onterecht vastzitten, maar ook eventuele reputatieschade zal door een vergoeding niet kunnen worden gerepareerd. Laat staan de schade die naasten van de onterecht gedetineerden oplopen.

In de Memorie van Toelichting wordt aandacht besteed aan de verhouding tussen de dadelijke tenuitvoerlegging en de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM. Daarbij wordt aansluiting gevonden bij het arrest Västberga Taxi Aktiebolag en Vulic v. Zweden (23 juli 2002). In paragraaf 118 kwam het EHRM tot de conclusie dat geen sprake was van schending van de onschuldpresumptie ten aanzien van de inning van fiscale boetes voordat een rechter de schuldigverklaring had uitgesproken. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat op basis van deze uitspraken wel terughoudendheid wordt voorgestaan als ook het maken van een belangenafweging. Daar waar het EHRM ten aanzien van de betaling van boetes meent dat ‘the early enforcement of tax surcharges may have serious implications for the person concerned and may adversely affect his or her defence in the subsequent court proceedings’, staat een vroege ten uitvoerlegging van een gevangenisstraf staat ons inziens niet in verhouding tot de betaling van een boete.

In de Memorie van Toelichting wordt nog opgemerkt dat de voorgestelde dadelijke tenuitvoerlegging een uitzondering zal vormen op de hoofdregel van artikel 557 Sv, maar gelet op het aantal zaken waarop de voorgestelde regeling betrekking heeft, zou kunnen worden geconcludeerd dat het om een maatregel van beperkte omvang gaat. Volgens de Memorie van Toelichting wordt op die manier aan het door het EHRM gestelde vereiste van terughoudendheid recht gedaan. Ons inziens kan het feit dat de regeling – volgens de Memorie van Toelichting – een ‘beperkt aantal gevallen’ raakt de toets der kritiek niet doorstaan. Strafoplegging en uitvoering blijft maatwerk. In iedere situatie moet aldus een afweging worden gemaakt voor dat specifieke geval.

De mogelijkheid om een straf dadelijk ten uitvoer te kunnen leggen, ondanks de mogelijkheid om deze op te schorten of te schorsen (bijvoorbeeld in verband met zwaarwegende persoonlijke omstandigheden van de verdachte), voorkomt niet dat dit wetsvoorstel ons inziens een slippery slope creëert. Deze wet zal naar verwachting gepaard gaan met het verworden tot regel in plaats van uitzondering, net zoals de toepassing van voorlopige hechtenis een diep gewortelde (slechte) gewoonte¹ is geworden onder het mom better be safe than sorry.

Wij zijn benieuwd naar jouw mening over het wetsvoorstel. Biedt het wetsvoorstel nog wel voldoende rechtsbescherming? En kan het volgens jou de toets van artikel 6 EVRM doorstaan?

1 Mr. Y. Buruma, ‘Onschuldig gedetineerd’, NJB 2013, nr. 30, p. 2129.

3 september 2013

#029: Inkeerstorm voor de stilte?

‘Weekers even soepel voor zwartspaarders’ kopt het Financieel Dagblad van 3 september 2013. Tot 1 juli 2014 kunnen zwartspaarders gebruikmaken van een versoepelde inkeerregeling. Wie zich voor 1 juli 2014 meldt hoeft geen boete te betalen maakt staatssecretaris Frans Weekers bekend. Maar wie denkt dat de fiscus tot inkeer komt met betrekking tot de boetes heeft het mis. Weekers heeft maandagavond een besluit voor tijdelijke verruiming van de inkeerregeling bekend gemaakt. Daarin staat dat vanaf 1 juli 2015 de inkeerregeling verder wordt aangescherpt. Tot 1 juli 2014 een stilte voor de storm? Of zal juist een inkeerstorm volgen voor de stilte vanaf 1 juli 2014?

De staatssecretaris maakt deze plannen bekend in het besluit ‘Algemene wet inzake rijksbelastingen. Tijdelijke verruiming en daaropvolgende aanscherping inkeerregeling’. Maar hoe zit het ook alweer met de inkeerregeling?

Tot 1 januari 2010 bleven boetes achterwege bij navorderingsaanslagen in geval van een inkeermelding. Vanaf 1 januari 2010 is deze regeling gewijzigd. Op basis van artikel 67n, lid 1, AWR kan de belastingplichtige uiterlijk twee jaar nadat hij een onjuiste aangifte heeft gedaan alsnog een juiste en volledige aangifte indienen. Als de inkeer wordt gedaan voordat de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur hem ‘op het spoor is’ zal geen vergrijpboete worden opgelegd. Op basis van artikel 67n, lid 2, AWR heeft de inkeer die is gedaan eerst nadat twee jaar is verstreken na het doen van de onjuiste aangifte, te gelden als een matigende omstandigheid voor de vergrijpboete. Ingevolge §7.2 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst wordt een boete in het geval van inkeer gematigd naar 10% van het wettelijk maximum van 300%. De boete bedraagt aldus in beginsel 30% van de te weinig geheven belasting sinds 1 januari 2010.

Het tweede lid van paragraaf 7 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst over de inkeerregeling zal op basis van het besluit van 2 september 2013 vervallen met ingang van de dagtekening van dat besluit. De op te leggen vergrijpboete in de zin van artikel 67n, lid 2, AWR, zal vanaf 2 september 2013 tot 1 juli 2014 worden gematigd tot nihil.

Artikel 3, lid 3, van het besluit van 2 september 2013 bepaalt dat de boetematiging tot nihil ook van toepassing is op alle gevallen van inkeer – betreffende aanslagbelastingen – voor de datum van dagtekening die nog niet hebben geleid tot onherroepelijk vaststaande boetebeschikkingen. Zolang de bezwaartermijn tegen een opgelegde boete aldus nog niet is verstreken, kan daartegen nog actie worden ondernomen. Het besluit van de staatssecretaris levert aldus een ‘meevaller’ op voor de reeds ingekeerde belastingplichtige die nog geen navorderingsaanslag met (onherroepelijk vaststaande) boete heeft ontvangen, alsook voor de mensen die zich – achteraf bezien – wijselijk hebben weerhouden van inkeren tussen 1 januari 2010 en 2 september 2013. De belastingplichtige die zich in de afgelopen jaren als een goed burger heeft willen opstellen en een inkeertraject reeds heeft afgerond komt er daarentegen bekaaid vanaf.

Maar hoe verhoudt deze nieuwe regeling zich met het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de belastingplichtige die na 1 januari 2010 heeft ingekeerd maar nog geen boete heeft ontvangen en de andere die wel een boete heeft ontvangen? Dergelijke vragen zullen opspelen met het nieuwe beleid van Weekers. De aangescherpte inkeerregeling van 1 januari 2010 heeft immers ook voor de nodige jurisprudentie gezorgd. In de jurisprudentie is nog niet uitgemaakt of het aanscherpen van de inkeerregeling vanaf 1 januari 2010 strijdig is met de wet. De vraag is of de fiscus met ‘terugwerkende kracht’ over jaren voor 2010 nog een boete kan opleggen opdat in die jaren de aangescherpte inkeerregeling tijdens de strafbare gedraging nog niet gold? Rechtbank Breda oordeelt in een uitspraak van 20 september 2012 dat het aanscherpen niet strijdig is met de wet, daar het inkeerbeleid de wettelijke maximum straf niet overschrijdt. Rechtbank Noord Holland meent daarentegen dat het aangescherpte beleid wel strijdig is met de wet in een uitspraak van 19 februari 2013. Rechtbank Noord Holland oordeelt dat artikel 67n AWR en het bijbehorende overgangsrecht in strijd is met artikel 7, lid 1, EVRM en artikel 15, lid 1, IVBPR. Niemand mag immers worden gestraft wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Tegen de uitspraak van Rechtbank Noord Holland is door de inspecteur hoger beroep ingesteld.[1] Wordt vervolgd.

De regeling zoals deze gold vanaf 1 januari 2010 tot 2 september 2013 zal weer van kracht worden na 1 juli 2014. Eerst vanaf 1 juli 2015 wordt de inkeerregeling dan nog verder aangescherpt. Vanaf dan geldt dat de vergrijpboete kan worden gematigd tot 20 % van het wettelijk maximum van 300 %. Per saldo zal aldus de inkeerboete worden ‘gematigd’ naar 60%. Dit zal de drempel om in te keren voor de belastingplichtige met zwart vermogen verhogen. De belastingdienst heeft thans de bevoegdheid om de te weinig betaalde belasting over buitenlandse vermogensbestanddelen tot twaalf jaar terug na te vorderen, op basis van artikel 16, lid 4, AWR. In het nieuwe wetsvoorstel is tevens een verruimde binnenlandse navorderingstermijn van twaalf jaar opgenomen in artikel 16, lid 4, AWR.

Gelet op de grensoverschrijdende mogelijkheden van de autoriteiten ten aanzien van fiscale inlichtingenuitwisseling zal de ‘pakkans’ steeds groter worden, want hoe geheim is het bankgeheim dan nog? Ook dit zal staatssecretaris Weekers zich hebben gerealiseerd. Om het zich gemakkelijk te maken en de belastingplichtige ‘vrijwillig’ de schatkist te laten vullen is dit boete vacuüm gecreëerd tot 1 juli 2014. Laat de inkeerstorm voor de stilte maar komen…

V-N 2013/24.3.1.

27 augustus 2013

#028: Geld maakt gelukkig…

“Geld maakt niet gelukkig”, luidt een bekend gezegde. Waarop Simon Carmiggelt ooit reageerde: “Dat heeft het dan gemeen met armoede.” De vraag wat de mens gelukkig maakt is een eeuwen oud vraagstuk waar filosofen zich het hoofd over hebben gebroken en breken. Is de stelling dat geld niet gelukkig maakt vooral een elitaire aangelegenheid of kunnen mensen met minder of geen geld echt meer van de kleine dingen van het leven genieten? Gerechtshof Amsterdam is kennelijk van mening dat geld wel gelukkig maakt. Op 25 juli 2013 heeft het Hof geoordeeld dat een belanghebbende geen recht heeft op een forfaitaire immateriële schadevergoeding indien de redelijke termijn is overschreden, maar het belastinggeschil slechts over een klein bedrag van in dit geval € 14,- gaat. Daarbij nam het Hof in overweging dat de belanghebbende ook al tweemaal geen griffierechten heeft hoeven voldoen.

De behandeling van een fiscaal geschil dient op grond van artikel 6 EVRM binnen een redelijke termijn plaats te vinden zodat een belastingplichtige niet te lang in onzekerheid verkeert omtrent de uitkomst van zijn zaak. Bij de beoordeling van de vraag of bij belastinggeschillen de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005. Dat betekent dat de redelijke termijn begint te lopen vanaf het moment waarop de inspecteur het bezwaarschrift ontvangt. In het arrest van 22 april 2005 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de bezwaar- en beroepsfase een redelijke termijn geldt van 2 jaren.

De rechter heeft op grond van het bepaalde in artikel 8:73, tweede lid, van de Awb de mogelijkheid uitspraak te doen in het belastinggeschil en in die uitspraak te bepalen dat ter voorbereiding van een nadere uitspraak op het verzoek tot schadevergoeding het onderzoek wordt heropend en wordt voortgezet op een door hem te bepalen wijze. Een mogelijke schadevergoeding houdt verband met de spanning en frustratie die de lange behandelduur met zich meebrengt. De hoogte van de schadevergoeding bedraagt in beginsel € 500,- voor elk half jaar of deel daarvan dat de redelijke termijn is overschreden.

Volgens vaste rechtspraak – zie ondermeer ABRvS 25 mei 2011 – geldt voor de berekening wegens overschrijding van de redelijke termijn als uitgangspunt een forfaitaire vergoeding van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn overschreden is.

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft criteria opgesteld bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding van immateriële schade. Zo heeft het EHRM in Pizzati v. Italië geoordeeld:

“2. Criteria specific to non-pecuniary damage

-26. As regards an equitable assessment of the non-pecuniary damage sustained as a result of the length of proceedings, the Court considers that a sum varying between EUR 1,000 and 1,500 per year’s duration of the proceedings (and not per year’s delay) is a base figure for the relevant calculation. The outcome of the domestic proceedings (whether the applicant loses, wins or ultimately reaches a friendly settlement) is immaterial to the non-pecuniary damage sustained on account of the length of the proceedings.”

Ook in de Europese jurisprudentie zien we dus dat een vast bedrag het uitgangspunt vormt. Een matiging kan wel redelijk zijn vanwege de matigende invloed die het gezamenlijk maken van bezwaar en het instellen van beroep heeft op de mate van stress, ongemak en onzekerheid die belanghebbenden als gevolg van de te lang durende procedure hebben ondervonden. Zo kan bijvoorbeeld voor een belastinggeschil van meerdere belanghebbenden slechts één keer € 500,- per half jaar worden toegekend wat dan verdeeld moet worden onder de betreffende belanghebbenden. Deze gang van zaken wordt ook erkend door het EHRM. Het Hof oordeelde op 15 februari 2008 in de zaak van Arvanitaki-Roboti en 90 anderen tegen Griekenland dat gezamenlijk procederen aanleiding kan geven tot matiging van de schadevergoeding wegens schending van de redelijke termijn.

Wij vragen ons echter af of de hoogte van het bedrag dat ten grondslag ligt aan het geschil van invloed mag zijn op de hoogte van de immateriële schadevergoeding. Heeft de hoogte van het bedrag werkelijk invloed op de spanning en frustratie die een procedure met zich meebrengt? Allereerst is dit een relatief gegeven en is dit afhankelijk van de omvang van iemands vermogen. Daarnaast kunnen mensen zich behoorlijk frustreren over het idee dat zij niet rechtvaardig worden behandeld. Het bedrag is dan bijzaak. Misschien is dit juist het geval in de zaak van het hof van 25 juli 2013. Want waarom zou iemand over 14 euro procederen als het niet een principe kwestie is. En gaan principe kwesties iemand juist niet veel meer aan het hart en levert een dergelijke kwestie juist veel meer spanning en frustratie op dan een zaak die geen principe kwestie betreft?

Wij zouden menen dat de hoogte van het bedrag niet bij voorbaat invloed heeft op de spanning en frustratie die een procedure met zich meebrengt. Echter, als het hof Amsterdam deze lijn voortzet dan zouden geschillen over een hoog bedrag dus extra veel spanning en frustratie – oftewel ongeluk – met zich meebrengen. Leveren dergelijke zaken voortaan dan ook een hogere immateriële schadevergoeding op dan het ‘forfaitaire’ bedrag van € 500,- per half jaar? Of meet hof Amsterdam met twee maten.

Wat vind jij, maakt geld gelukkig? Brengt een geschil over een hoog bedrag extra spanning en frustratie met zich mee en moet dit van invloed zijn op een immateriële schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn?

17 juli 2013

#023: Daar sta je dan…

Op 12 juli jl. heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen voor met name die gevallen waarin informatieverplichtingen nogal eens botsen met het zwijgrecht. De media hebben dit ook al verschillende keren onder de aandacht gebracht. Aanleiding voor dit arrest was het inmiddels alom bekende Chambaz arrest van het Europese Hof van de Rechten voor de Mens (EHRM). Zwitserland werd door het EHRM op de vingers getikt omdat de fiscale autoriteiten druk hadden uitgeoefend op Chambaz om documenten te verstrekken, terwijl het Zwitserse recht onvoldoende garantie bood dat deze documenten als bewijs in de strafzaak of voor de boete zouden worden uitgesloten.

In deze bijdrage zullen wij enige kanttekeningen plaatsen bij het arrest van de Hoge Raad in het licht van de Europese jurisprudentie.

In geschil is of de Staat fiscaal relevante informatie op straffe van verbeurte van een dwangsom mag vorderen. Zowel de voorzieningenrechter als het Hof hebben die vordering toegewezen. De belastingplichtige betoogt in cassatie dat, mede gezien het Chambaz arrest, de oplegging van de dwangsom ontoelaatbare dwang tot medewerking aan zijn eigen incriminatie met zich meebrengt. De Staat daarentegen meent dat het Chambaz arrest niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om inlichtingen ex artikel 47 AWR te verstrekken die nodig zijn voor een juiste belastingheffing. De vraag of het aldus ten behoeve van de heffing afgegeven bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor beboetings- of strafvervolgingsdoeleinden is volgens de Staat niet aan de orde in de dwangsomprocedure.

Ten behoeve van de cassatieprocedure heeft Advocaat-Generaal Wattel een uitvoerige conclusie geschreven op 1 maart 2013. Daarin heeft hij een weergave van de stand van zaken van het Europese recht gegeven en heeft hij geconcludeerd in paragraaf 11.3 dat de oplegging van een dwangsom toelaatbaar is, mits de door eiser aan de inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt zullen worden.

De Hoge Raad neemt de overwegingen van de Advocaat-Generaal grotendeels over, maar brengt een belangrijk onderscheid aan tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal. De Hoge Raad overweegt in paragraaf 3.6 dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen betekent dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Voor zover de verkrijging van dat materiaal plaatsvindt via de dwangsomprocedure levert dit geen schending op van artikel 6 EVRM. Dit is anders voor zover het afgedwongen materiaal ziet op wilsafhankelijk materiaal. De Nederlandse wet voorziet niet in een garantie dat dergelijk materiaal niet wordt gebruikt voor boete- of strafdoeleinden en derhalve dient de rechter in deze waarborg te voorzien. Een dwangsom kan derhalve alleen worden opgelegd als de rechter een dergelijk waarborg clausule uitspreekt in het bevel. Omdat de rechters in feitelijke instanties dat niet hebben gedaan, verklaart de Hoge Raad het beroep gegrond. De Hoge Raad voorziet zelf in de zaak door te bepalen dat voor zover de bevelen betrekking hebben op materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat, dat materiaal slechts mag worden gebruikt voor belastingheffing.

Dit arrest verdient vele opmerkingen, maar wij maken er een tweetal. Allereerst creëert de Hoge Raad met zijn arrest een extra werkdruk op de toch al overdrukke rechterlijke macht. Een belastingplichtige zal immers niet zondermeer een verklaring of wilsafhankelijk materiaal aan de Belastingdienst geven op het moment dat de Belastingdienst om inlichtingen ex artikel 47 AWR vraagt. De fiscus is nu genoodzaakt zich eerst tot de rechter te keren, zodat deze eerst een clausule kan uitspreken waarin de garantie wordt gegeven dat de betreffende wilsafhankelijke informatie niet voor beboetings- of strafdoeleinden wordt gebruikt. De eerste rechtspraak is al op gang gekomen. Op 15 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter voor het eerst een ‘garantie’ afgegeven als bedoeld door de Hoge Raad. Men kan zich afvragen of een dergelijke garantie van de civiele rechter wel een echte waarborg is. Moet de strafrechter zich houden aan een dergelijke garantie van de civiele rechter? Niet kan worden uitgesloten dat het materiaal toch als leading evidence wordt gebruikt. En wat als de Belastingdienst ‘per ongeluk’ toch het materiaal aan de officier van justitie verstrekt? Moet deze zich dan conformeren aan de clausule van de civiele voorzieningenrechter? Is sprake van een vormverzuim als de officier van justitie gebruik maakt van de wilsafhankelijke informatie die hij heeft gekregen van de inspecteur? Het belastende materiaal zit dan toch in het dossier. Dit materiaal kan derhalve een bepaalde invloed hebben op het oordeel van de rechter. Een rechterlijke garantie dat het afgegeven materiaal niet voor punitieve doeleinden kan worden gebruikt, geeft ons inziens onvoldoende waarborg. Het is aan de wetgever om de bedoelde waarborgen wettelijk te verankeren.

Voorts is het arrest van de Hoge Raad teleurstellend omdat een onderscheid wordt gemaakt tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal, maar de Hoge Raad dit onderscheid niet toelicht. Het lijkt alsof de Hoge Raad vasthoudt aan het idee dat alleen verklaringen van een verdachte onder wilsafhankelijk materiaal vallen. Dit terwijl de bankbescheiden en andere bescheiden ook alleen via de wil van de verdachte kunnen worden afgedwongen. De stukken kunnen namelijk niet worden verkregen zonder dat de verdachte wordt gedwongen een daad te verrichten. In zoverre is (de verkrijging van) het materiaal ons inziens ook van de wil van de belastingplichtige afhankelijk. Opmerkelijk is bovendien dat in het Chambaz arrest geen onderscheid wordt gemaakt tussen bescheiden en verklaringen. Om die reden vinden wij het oordeel van de Hoge Raad onbegrijpelijk voor zover hij zegt dat de rechtspraak van het EHRM niet op het Saunders standpunt is teruggekomen met betrekking tot de vraag wat van de wil afhankelijk materiaal is. Wattel twijfelt in zijn conclusie ons inziens terecht aan de juistheid van deze stelling in het licht van de arresten Funke, Saunders , J.B. v Switzerland en Shannon. Uit deze arresten volgt zijns inziens duidelijk dat niet beslissend is of de documenten al dan niet reeds bestonden, maar of de fiscus er zonder de medewerking van de belastingplichtige kennis van kon nemen. De garantie zoals voorgesteld door Wattel was derhalve meer in lijn met de Europese rechtspraak, door te stellen dat alle aan de Inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt mogen worden.

Geconcludeerd kan worden dat de belastingplichtige op papier een gegrond middel heeft, maar in de praktijk ‘met lege handen’ staat. Hij moet alsnog alle gevraagde inlichtingen, gegevens en stukken verstrekken. Gevolg is dat in een voorkomende straf- of boetezaak een andere rechter vervolgens moet uitmaken wat wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal is. En dan maar hopen dat de gegeven ‘garantie’ van de Hoge Raad in acht wordt genomen. De Hoge Raad heeft ons inziens niet conform de Europese jurisprudentie recht gesproken, maar heeft een lacune in de wet met de mantel der liefde bedekt. Wij hopen dat het Europese Hof de kans krijgt Nederland – net zoals Zwitserland – op de vingers te tikken, dan wel dat de wetgever de lacune in de wet conform de Europese jurisprudentie opvult.

Wat vind jij? Voldoet het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 aan de normen van de jurisprudentie van het Europese Hof met betrekking tot het verbod van zelfincriminatie? En is de waarborg die door de Hoge Raad gegeven wordt voldoende?

26 juni 2013

#020: ‘Anything you say can and will be used against you in a court of law’

Onlangs presenteerde de Orde van Advocaten het protocol raadsman bij politieverhoor. Deze ‘best practice’ beoogt aan te geven door welke uitgangspunten de raadsman zich moet laten leiden bij de wijze waarop hij zijn rol tijdens een (politie)verhoor concreet invult. Het protocol geeft aan dat de raadsman tijdens een (politie)verhoor in de gelegenheid moet worden gesteld zijn rol actief in te vullen indien hij dat in het belang van zijn cliënt noodzakelijk acht. Het protocol beoogt niet nieuwe normen te creëren of wettelijke normen op te rekken, toch loopt het protocol door toepassing van de Europeesrechtelijke jurisprudentie ver vooruit op het conceptwetsvoorstel van 15 april 2011 die de rechten van de raadsman bij een politieverhoor beter dient te waarborgen. Dit wetsvoorstel komt gezien het tijdsverloop kennelijk moeilijk van de grond. Nederland loopt daardoor ver achter op de waarborgen die Europa aan de verdachte tijdens het politieverhoor toekent. Wij zullen in deze bijdrage ingaan op enkele ontwikkelingen in Europa die Nederland kennelijk niet kan/wil bijbenen.

In het conceptwetsvoorstel met betrekking tot de rechten van de raadsman bij het politieverhoor staat dat de raadsman, op verzoek van de aangehouden verdachte, het verhoor van deze verdachte kan bijwonen, mits de verdenking een strafbaar feit betreft waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf is gesteld van zes jaar of meer. Nederland maakt de mate van rechtsbescherming dus afhankelijk van de ernst van het feit.

Artikel 6, lid 3, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) bepaalt dat de grondrechten, zoals gewaarborgd door het EVRM, als algemene beginselen deel uitmaken van het EU-recht. Als resultante daarvan is in 2009 een richtlijn voorgesteld voor de gehele EU om gemeenschappelijke minimumvoorschriften vast te stellen voor het recht van verdachten op toegang tot een advocaat in een strafprocedure. Onlangs is op 31 mei 2013 is de ‘final compromise text’ on the Draft Directive on the right of access to a lawyer in criminal proceedings tot stand gekomen, zij het in afgeslankte vorm. Deze concept richtlijn maakt duidelijk dat ook deze ontwikkeling moet bijdragen aan een verdere voedingsbodem voor wederzijdse erkenning binnen de EU. ‘Common minimum rules should lead to increased confidence in the criminal justice systems of all Member States, which in turn should lead to more efficient judicial cooperation in a climate of mutual trust. Such common minimum rules should be established in the field of access to a lawyer in criminal proceedings.’

Het uitgangspunt in deze nieuwe concept richtlijn is dat iedere verdachte, van zijn vrijheid beroofd of niet, recht heeft op een advocaat vanaf het moment dat hen bekend is geworden verdacht te zijn van een strafbaar feit. Dit geldt niet alleen voor de aangehouden verdachte, maar ook voor de verdachte die is verzocht vrijwillig voor verhoor te verschijnen. In deze richtlijn wordt echter niet uitgegaan van een minimale wettelijke straf van zes jaar of meer, de richtlijn geldt voor alle verdachte behoudens de verdachte van licht strafbare feiten, zoals ‘minor traffic offences’. In het geval van licht strafbare feiten geldt de richtlijn alleen als de zaak voor de rechter wordt gebracht of indien de verdachte in voorlopige hechtenis zit.

Deze richtlijn regelt ook dat slechts in uitzonderingsgevallen het recht op toegang op een advocaat mag worden beperkt. Dit is het geval indien ernstige bedreiging bestaat voor de vrijheid van een persoon, of indien onmiddellijk actie nodig is ter voorkoming van ernstig nadeel voor het opsporingsonderzoek. Deze tijdelijke beperkingen moeten volgens de richtlijn aan een concrete periode zijn gebonden. Ook moet de motivering voor de beperking door een rechterlijke instantie kunnen worden getoetst. Door deze rechterlijke controle moeten de verdedigingsrechten gewaarborgd blijven.

Het recht op een advocaat geldt volgens de draft directive al voorafgaand aan een verhoor, tijdens onderzoekshandelingen waar de verdacht bij aanwezig is en gedurende het verhoor. Maar wat mag de advocaat nu doen tijdens het verhoor in Nederland? De praktijk leert dat de advocaat vaak weinig anders mag dan aanwezig zijn. Hij moet vooral z’n mond houden en het liefst achter de verdachte zitten zodat geen gebaren gemaakt kunnen worden. In de final compromise text van de concept richtlijn staat echter dat ‘Member States should ensure that suspects or accused persons have the right for their lawyer to be present and participate effectively when they are questioned by the investigating authorities, as well as during court hearings. (…) During questioning by the investigating authorities of the suspect or accused person or in a court hearing, the lawyer may inter alia, in accordance with such rules, ask questions, request clarification and make statements, which should be recorded in accordance with national law.’ De advocaat moet aldus effectief kunnen participeren in het verhoor. De uiteindelijke tekst mag dan een compromis zijn, hier is nog wel werk aan de winkel voor de Nederlandse wetgever om de effectieve participatie van de advocaat in het verhoor te waarborgen.

Met deze onlangs verschenen concept richtlijn is het wachten op de uitbreiding van de Europese ‘rights per Miranda’. Hoewel aan deze definitieve versie van de concept richtlijn nog geen rechten kunnen worden ontleend, biedt de tekst van de richtlijn meer dan voldoende aanknopingspunten om voet aan de grond te krijgen bij de politie om effectief te participeren tijdens een verhoor. Merk jij al verandering in de houding van agenten ten opzichten van advocaten bij het politieverhoor? Op welke manier probeer jij die verandering teweeg te brengen?

4 juni 2013

#017: Hier zit een luchtje aan…

Een zaak die de gemoederen flink bezig heeft gehouden is de zaak van de anonieme ‘tipgever’. Het betreft een zaak waarin de fiscus een overeenkomst heeft gesloten met een nog onbekende tipgever die informatie heeft gegeven aan de Belastingdienst over Nederlands ingezetenen die een buitenlandse bankrekening zouden hebben. Met name heeft deze tipgever informatie verstrekt over vermeende Nederlandse rekeninghouders bij de Luxemburgse vestiging van de Rabobank. In ruil voor een vergoeding heeft de tipgever deze voor de fiscus interessante informatie kenbaar gemaakt. Naar aanleiding daarvan heeft de Belastingdienst hoge navorderingsaanslagen en vergrijpboetes opgelegd. Maar wie is deze mysterieuze tipgever en waarom doet de Nederlandse overheid hier zo geheimzinnig over?

De mystiek om deze tipgever levert terecht vragen op en daarom eist een aantal van deze belastingplichtigen in kort geding op straffe van een dwangsom de overlegging van alle – ongecensureerde – stukken die op hun zaken betrekking hebben als ook de volledige tipgeversovereenkomst en de identiteit van de tipgever. De fiscus weigert dit. De fiscus eist op zijn beurt in reconventie van deze belastingplichtigen dat zij alsnog voldoen aan hun wettelijke plicht tot verstrekking van informatie over buitenlandse bankrekeningen aan de belastingdienst, op straffe van een dwangsom.

Advocaat-generaal Wattel heeft een conclusie geschreven in deze civiele zaak en laat zich uit over een aantal vragen. Allereerst over de vraag of artikel 6 EVRM de kennisneming van alle stukken omtrent de tipgever verplicht en dan met name de identiteit van de tipgever en de overeenkomst die hij heeft gesloten met de Belastingdienst. Een tweede vraag is of het nemo tenetur beginsel toestaat dat de betrokkenen onder dreiging van een dwangsomoplegging mogelijk incriminerende documenten moeten verstrekken op grond van artikel 47 AWR voor heffingsdoeleinden waar artikel 6 EVRM aldus niet geldt, waar de fiscus zonder hun medewerking niet aan kan komen. Deze tweede vraag is door advocaat-generaal Wattel uitvoerig behandeld in zijn conclusie van 1 maart 2013. De uitspraak van de Hoge Raad omtrent dit vraagstuk wordt verwacht. In deze bijdrage zal slechts worden ingegaan op het eerste vraagstuk.

Artikel 6 EVRM wordt in Nederland wel beschouwd als het belangrijkste kader voor de beginselen van een eerlijk proces, omdat het artikel het fundamentele recht op een fair trial formuleert. Het eerlijke proces wordt onder meer gewaarborgd door het verdedigingsbeginsel, een verdachte heeft aldus een fundamenteel recht op verdediging. En dat houdt niet alleen in dat de verdachte recht heeft op een advocaat, maar ook op de middelen/stukken die een effectieve verdediging creëren.

De Algemene Wet Bestuursrecht weerhoudt de fiscus er niet van bepaalde relevante gegevens niet volledig te verstrekken, mits voldoende procedurele compensatie wordt geboden ten aanzien van het verdedigingsrecht van de verdachte belastingplichtige. Die compensatie kan volgens Wattel alleen worden geboden in de fiscale procedure over de opgelegde boetes. De civiele dwangsomprocedure leent zich daar niet voor, aldus Wattel. Die procedure gaat immers niet over de vraag in hoeverre de Awb en het EVRM de fiscus verplichten stukken over te leggen in de boeteprocedure, noch over de vraag welke gevolgen de boeterechter aan niet-overlegging moet verbinden. De eis van de belastingplichtigen moet dus volgens de advocaat-generaal in deze procedure worden afgewezen.

Wattel neemt wel alvast een schot voor de boeg en schrijft wat volgens hem de gevolgen kunnen zijn indien de fiscus geen openheid van zaken geeft. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat een anonieme getuigenverklaring in beginsel niet het enige of beslissende (sole or decisive) bewijs mag zijn waarop een veroordeling wordt gebaseerd. In casu lijkt de informatie van de anonieme tipgever het enige bewijs op grond waarvan aan de eisers navorderingsaanslagen en vergrijpboetes (criminal charges in de zin van art. 6 EVRM) zijn opgelegd. Het inmiddels bekende Chambaz-arrest met betrekking tot het nemo tenetur beginsel is echter in nog meer opzichten interessant. De Zwitserse rechter had Chambaz’ verzoek om toegang tot het dossier afgewezen wegens diens proceshouding en het niet-stellen van feiten die twijfel opriepen aan de feitenweergave door de fiscus. Het EHRM verwierp deze redenering omdat Chambaz daardoor in wezen werd gestraft voor het gebruik van zijn zwijgrecht. Het EHRM overwoog dat onthouding van processtukken slechts geoorloofd is indien andere procedurele waarborgen deze bemoeilijking van de verdediging kunnen compenseren en mits die schoning en afscherming strikt noodzakelijk is voor de bescherming van enig vitaal nationaal belang of in enig fundamenteel recht van anderen.[1] Wattel stelt bovendien dat aan de criteria voor geheimhouding die het EHRM stelt, met name die in het Chambaz-arrest, niet lijkt te zijn voldaan.

Als de voorzet van Wattel wordt overgenomen door de fiscale rechter en de fiscus blijft weigeren om de identiteit van de tipgever bekend te maken dan zou dit weleens grote gevolgen kunnen hebben. Immers zal de rechter, die het bewijs in de fiscale- en boetezaak moet beoordelen, mogelijk concluderen dat het sole and decisive evidence afkomstig is van een anonieme bron en art. 8:31 Awb toepassen. Dit kan leiden tot uitsluiting van bewijs en tot vernietiging van de boeten en zelfs tot vernietiging van de aanslagen.

Zal de overheid met deze overwegingen van Wattel de anonimiteit van de tipgever blijven beschermen met het risico dat de staatskas flink wordt gedupeerd? Wat heeft de overheid te verbergen? Juist door de geheimzinnigheid lijkt het alsof aan deze zaak en de overeenkomst met de tipgever een luchtje zit. Vind jij dat op basis van de jurisprudentie de boete en/of aanslagen vernietigd moeten worden als de overheid geen openheid van zaken geeft?

Chambaz, paragrafen 61 en 65

29 mei 2013

#016: ‘Dat beloof ik’

Een veelgehoorde vraag aan een strafrechtadvocaat op feestjes en partijen is: “Hoe kan je iemand verdedigen waarvan je weet dat hij of zij het strafbare feit heeft gepleegd?” De toelichting dat iedereen recht heeft op een eerlijk proces volgt veelal en langzaam groeit het begrip van de vraagsteller. Totdat hij zich de vormfout weer herinnert. Hoe kan je nou ‘een crimineel’ op grond van vormfouten proberen vrij te pleiten? Hoewel het antwoord op dergelijke vragen vanzelfsprekend lijkt voor de strafrechtadvocaat, blijft het voor de leek vaak onbegrijpelijk zolang het een ‘ver van z’n bed show’ is. Toch is het goed dergelijke vragen aan je zelf te blijven stellen en onder de loep van onze gedragsregels te blijven leggen.

De gedragsregels voor de advocatuur schrijven voor dat wij een geheimhoudingsplicht hebben en dat wij het belang van onze cliënt moeten dienen. Het komt erop neer dat wij zaken vertrouwelijk moeten behandelen, partijdig moeten zijn, onafhankelijk, deskundig en integer. Tegelijkertijd hebben wij een eed of belofte afgelegd die inhoudt dat wij geen zaak mogen aanraden of verdedigen, die de advocaat ‘in gemoede niet gelooft rechtvaardig te zijn’ en bovendien mogen wij volgens gedragsregel 30 in de rechtszaal geen feiten presenteren die feitelijk onjuist zijn. Het belang van de waarheidsvinding en de partijdigheid die wij voor onze cliënt in acht moeten nemen botsen. Jij zal dus een afweging moeten maken waar jouw grenzen liggen om de belangen van jouw cliënt binnen de grenzen van de wet te verdedigen. Waar liggen jouw persoonlijke grenzen in het licht van deze ethische vraagstukken?

Een strafrechtadvocaat weet over het algemeen meer van zijn cliënt dan de rechter ooit te weten zal komen. Het wil nog wel eens gebeuren dat een verdachte het hebben begaan van delict bekent aan zijn advocaat, maar in de rechtszaal of tegen de politie zich op zijn zwijgrecht beroept of zelfs liegt. Het zwijgrecht van een verdachte is ontstaan vanuit het idee dat een verdachte niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling, het nemo tenetur beginsel. Een verdachte kan aldus niet gedwongen worden om een verklaring af te leggen. Zou dit wel het geval zijn dan ligt het risico van een onjuiste verklaring op de loer. De Puttense moordzaak, De Schiedammer parkmoord en de zaak Ina Post zijn schrijnende voorbeelden van verdachten die onder dwang en druk een valse bekentenis hebben afgelegd. Mede om dergelijke misstanden te voorkomen moet het recht van de verdachte om te zwijgen ten allen tijde gerespecteerd worden.

Dit is anders in het belastingrecht. De belastingplichtige heeft in het fiscale(boete) recht verschillende rechten en plichten die haaks op elkaar kunnen staan. Allereerst heeft de belastingplichtige een informatieplicht ex artikel 47 AWR zodat de inspecteur de juiste belastingschuld kan vaststellen. Maar indien de inspecteur van mening is dat een belastingplichtige opzettelijke een onjuiste aangifte heeft ingediend, dan wordt ook een boete opgelegd. Deze punitieve maatregel maakt dat artikel 6 EVRM van toepassing is en derhalve komt de verdachte een zwijgrecht toe. Ook in deze situatie moet een advocaat zich afvragen wat zijn rol behoort te zijn in het kader van de waarheidsvinding en hoe hier mee om te gaan in het licht van de geheimhoudingsplicht.

De advocaat is een belangrijke vertrouwenspersoon tot wie een verdachte (belastingplichtige) zich kan wenden. Om deze vertrouwensrelatie op te bouwen heeft een advocaat een geheimhoudingsplicht. Hierdoor ziet een advocaat zich geregeld geconfronteerd met dilemma’s waarin hij botsende gedragsregels dient af te wegen en wordt gedwongen om keuzes te maken.

Stel dat een belastingplichtige jou op de hoogte stelt van het feit niet aangegeven vermogen te hebben. Toch weigert hij dit gegeven te delen met de inspecteur. Ingevolge artikel 47 AWR heeft de belastingplichtige een wettelijke informatieplicht en begaat hij een strafbaar feit als hij niet voldoet aan deze wettelijke verplichting. Mag een advocaat dan als vertegenwoordiger van zijn cliënt het standpunt van zijn cliënt innemen in de fiscale zaak? Werk je als advocaat dan mee aan een strafbaar feit of ventileer je slechts het standpunt van je cliënt en draag je hier zelf geen verantwoordelijkheid voor? En zou dit anders liggen op het moment dat de belastingplichtige verdachte wordt en juist het recht heeft om te zwijgen? Betekent dit dat een advocaat in een zuivere fiscale zaak ten opzichte van een boete dan wel strafzaak een andere verantwoording heeft?

Doorgaans zal een strafadvocaat er weinig moeite mee hebben om formele punten op te werpen en op die manier de rechten van zijn cliënt en de rechtstaat te beschermen. Maar kan jíj dan nog vol voor die vrijspraak gaan? Of is dat voor jou dan een zaak die je ‘in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn’. Vraag jij een cliënt naar de ‘echte’ feiten , of beoordeel jij ‘slechts’ het dossier? Of heb jij geen moeite met het naar voren brengen van het (onjuiste) standpunt van jouw cliënt, zolang je het maar verwoord als het standpunt van jouw cliënt? Of verworden onze gedragsregels dan tot een retorisch woordspelletje?

In de tuchtrechtspraak wordt het centrale criterium gehanteerd dat de advocaat grote vrijheid dient toe te komen bij de verdediging van zijn cliënt. Een advocaat heeft de verantwoordelijkheid een beargumenteerde afweging van belangen te maken. Geen advocaat is hetzelfde en dit is bijvoorbeeld terug te zien in de uiteenlopende meningen van advocaten hoe om te gaan met de media in strafzaken. Dit betekent echter geenszins dat deze vrijheid absoluut is. Het criterium dat de advocaat geen beweringen mag doen waarvan hij redelijkerwijs mag aannemen dat deze niet juist zijn is betrekkelijk subjectief. Zelf als achteraf wordt vastgesteld dat een bewering onjuist was brengt dit niet direct met zich mee dat aan dit criterium is voldaan. Immers moeten uitlatingen van een advocaat worden beoordeeld aan de hand van het belang die zij voor de verdediging hebben.[1] Bovendien kent de Raad van Discipline ook veel gewicht toe aan het feit dat een advocaat de zienswijze van een cliënt tot uitdrukking mag brengen en dus niet zijn ‘eigen’ feiten presenteert.[2]

Hoewel de Raad van Discipline uiterste grenzen trekt heb jij als advocaat ook een eigen verantwoordelijkheid. Kun jij bijvoorbeeld een vrijspraak bepleiten als je weet dat jouw cliënt schuldig is? Geloof jij dan nog écht in die zaak en kan jíj nog wel partijdig zijn? Het is daarom goed om af en toe bij jezelf te rade te gaan om je eigen normen en waarden vast te stellen en bewuste keuzes te maken in je verdediging zodat deze niet slechts verwordt tot een bepaalde woordkeuze maar een zaak blijft waar jij volledig achterstaat.

Wij zijn benieuwd waar jouw grenzen als advocaat liggen. Hoe ga jij om met een tegen jou bekennende verdachte? Maakt het hierbij uit of jouw cliënt een zwijgrecht toekomt? En heb jij weleens een zaak neergelegd omdat je hier niet voor de volle 100% achter kon staan?

T. Spronken, ‘Verdediging’, 1^e druk 2001, p.588.

RvD Den Bosch, 09-05-1994, Advocatenblad 1995, p122.

15 mei 2013

#014: ‘Geen woorden maar daden’

De Nederlandse vereniging voor de Rechtspraak (NVvR) stond op haar achterste poten toen zij het conceptwetsvoorstel wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de invoering van minimumstraffen onder ogen kreeg. De NVvR stelt in de reactie op het wetsvoorstel dat straftoemeting maatwerk is en minimumstraffen derhalve een slecht idee zijn. “Het is een illusie te menen, dat een rechtvaardige bestraffing voor alle gevallen kan worden “voorgeprogrammeerd” in de wet. Daarvoor is de werkelijkheid te verscheiden.” Toch lijken rechtbanken en hoven met de invoering van de LOVS-oriëntatiepunten weinig maatwerk aan te leveren. De woorden zijn er, maar waar blijven de daden?

De rechtbanken en hoven lijken zich ondanks de roep om maatwerk star vast te houden aan de LOVS-oriëntatiepunten voor straftoemeting. Hierdoor lijken zij in een keurslijf te zitten, terwijl straffen in de ogen van rechters zelf maatwerk zou moeten zijn. Komt de hoge werkdruk van de rechterlijke macht hier weer om de hoek kijken?

De oriëntatiepunten voor straftoemeting in fraudezaken zijn in het najaar van 2011 door de fraudekamers van de hoven goedgekeurd. Het oriëntatiepunt met betrekking tot fraudezaken ziet op fraude in algemene zin. Daaronder zijn begrepen fraudedelicten in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Douanewet, de Wet op financieel toezicht, de Coördinatiewet en de Organisatiewet. In het oriëntatiepunt is een tabel opgenomen met benadelingsbedragen. De hoogte van het benadelingsbedrag levert een bepaalde straf op. Aan de hand van strafvermeerderende en strafverminderende omstandigheden wordt met het benadelingsbedrag als uitgangspunt een straf ‘toegemeten’.

Vanuit de advocatuur, maar ook vanuit de rechterlijke macht wordt kritiek geuit op de oriëntatiepunten.[1] Het feit dat de geïndiceerde straf in de oriëntatiepunten niet is gekoppeld aan het gehele delict, maar ‘slechts’ aan één van de factoren die de ernst van het feit bepaalt, namelijk het benadelingsbedrag, maakt dat de oriëntatiepunten onevenwichtigheid tot gevolg kunnen hebben. Aan andere relevante factoren wordt immers minder waarde toegekend.

Deze oriëntatiepunten kunnen zeer onwenselijke situaties opleveren. Zo maken rechters zich er af en toe gemakkelijk vanaf en lijken zij niet meer echt naar de persoon van de verdachte en/of de omstandigheden waaronder het delict is begaan te kijken. Hierdoor worden soms veel te hoge straffen opgelegd. Ook neemt het Openbaar Ministerie de oriëntatiepunten als uitgangspunt bij de strafeis. Verdachten zitten af en toe met klapperende oren in de rechtszaal als het Openbaar Ministerie bijvoorbeeld een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 24 maanden eist.

Daarnaast zijn er gevallen waarbij hoger beroep is ingesteld voordat deze richtlijnen überhaupt in werking zijn getreden. Dan kan de situatie zich voordoen dat twee verdachten in eerste aanleg zijn veroordeeld voor een voorwaardelijke gevangenisstraf. Vol goede moed besluit één van de verdachten in hoger beroep te gaan omdat bij hem nog de kracht bestaat om zijn onschuld aan te vechten. In hoger beroep gaat het hof opeens uit van de LOVS-oriëntatiepunten en legt voor dezelfde feiten een veel hogere onvoorwaardelijke gevangenisstraf op. Het risico van het hoger beroep? Theoretisch gezien klopt dit, maar gevoelsmatig wringt het. Misschien had de strijdlustige verdachte geen hoger beroep ingesteld als hij wist dat dergelijk richtlijnen zouden worden aangenomen en een onvoorwaardelijke gevangenisstraf dus het uitgangspunt zou zijn bij de straftoemeting.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de ‘LOVS-oriëntatiepunten’ geen recht vormen in de zin van art. 79 RO. De keuze van factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In het licht hiervan en van de omstandigheid dat het toepasselijke wettelijk strafmaximum hetzelfde is gebleven, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien dergelijke richtlijnen worden toegepast geen sprake is van een zwaardere strafoplegging in verhouding tot de straf die zou zijn opgelegd op basis van de richtlijnen die welke ten tijde van het begaan van het feit “van toepassing waren” in de zin van de art. 7, eerste lid, EVRM en art. 15, eerste lid, IVBPR. Gelet op deze stand van het recht kan de starre toepassing van de LOVS-richtlijnen geen grond opleveren voor het oordeel dat de strafoplegging bij gebrek aan foreseeability in strijd is met art. 7 EVRM. Dit ondanks dat de richtlijnen in bovenstaande casus nog niet bestonden bij het instellen van hoger beroep. Zo lang de straf maar onder het strafmaximum blijft, lijkt er geen probleem te zijn. De oriëntatiepunten mogen dus gewoon als uitgangspunt dienen ook al levert dit gevoelsmatig een uiterst onrechtvaardige situatie op.

Vinden jullie dat met de inwerkingtreding van de LOVS-oriëntatiepunten vaker hogere en onvoorwaardelijke straffen worden opgelegd? Wordt door rechters nog echt het gewenste maatwerk geleverd voor de straftoemeting? Of hebben jullie situaties meegemaakt waarbij de toepassing van de LOVS-richtlijnen tot te hoge straffen hebben geleid?

Loading new posts...

No more posts