#023: Daar sta je dan…

Op 12 juli jl. heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen voor met name die gevallen waarin informatieverplichtingen nogal eens botsen met het zwijgrecht. De media hebben dit ook al verschillende keren onder de aandacht gebracht. Aanleiding voor dit arrest was het inmiddels alom bekende Chambaz arrest van het Europese Hof van de Rechten voor de Mens (EHRM). Zwitserland werd door het EHRM op de vingers getikt omdat de fiscale autoriteiten druk hadden uitgeoefend op Chambaz om documenten te verstrekken, terwijl het Zwitserse recht onvoldoende garantie bood dat deze documenten als bewijs in de strafzaak of voor de boete zouden worden uitgesloten.

In deze bijdrage zullen wij enige kanttekeningen plaatsen bij het arrest van de Hoge Raad in het licht van de Europese jurisprudentie.

In geschil is of de Staat fiscaal relevante informatie op straffe van verbeurte van een dwangsom mag vorderen. Zowel de voorzieningenrechter als het Hof hebben die vordering toegewezen. De belastingplichtige betoogt in cassatie dat, mede gezien het Chambaz arrest, de oplegging van de dwangsom ontoelaatbare dwang tot medewerking aan zijn eigen incriminatie met zich meebrengt. De Staat daarentegen meent dat het Chambaz arrest niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om inlichtingen ex artikel 47 AWR te verstrekken die nodig zijn voor een juiste belastingheffing. De vraag of het aldus ten behoeve van de heffing afgegeven bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor beboetings- of strafvervolgingsdoeleinden is volgens de Staat niet aan de orde in de dwangsomprocedure.

Ten behoeve van de cassatieprocedure heeft Advocaat-Generaal Wattel een uitvoerige conclusie geschreven op 1 maart 2013. Daarin heeft hij een weergave van de stand van zaken van het Europese recht gegeven en heeft hij geconcludeerd in paragraaf 11.3 dat de oplegging van een dwangsom toelaatbaar is, mits de door eiser aan de inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt zullen worden.

De Hoge Raad neemt de overwegingen van de Advocaat-Generaal grotendeels over, maar brengt een belangrijk onderscheid aan tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal. De Hoge Raad overweegt in paragraaf 3.6 dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen betekent dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Voor zover de verkrijging van dat materiaal plaatsvindt via de dwangsomprocedure levert dit geen schending op van artikel 6 EVRM. Dit is anders voor zover het afgedwongen materiaal ziet op wilsafhankelijk materiaal. De Nederlandse wet voorziet niet in een garantie dat dergelijk materiaal niet wordt gebruikt voor boete- of strafdoeleinden en derhalve dient de rechter in deze waarborg te voorzien. Een dwangsom kan derhalve alleen worden opgelegd als de rechter een dergelijk waarborg clausule uitspreekt in het bevel. Omdat de rechters in feitelijke instanties dat niet hebben gedaan, verklaart de Hoge Raad het beroep gegrond. De Hoge Raad voorziet zelf in de zaak door te bepalen dat voor zover de bevelen betrekking hebben op materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat, dat materiaal slechts mag worden gebruikt voor belastingheffing.

Dit arrest verdient vele opmerkingen, maar wij maken er een tweetal. Allereerst creëert de Hoge Raad met zijn arrest een extra werkdruk op de toch al overdrukke rechterlijke macht. Een belastingplichtige zal immers niet zondermeer een verklaring of wilsafhankelijk materiaal aan de Belastingdienst geven op het moment dat de Belastingdienst om inlichtingen ex artikel 47 AWR vraagt. De fiscus is nu genoodzaakt zich eerst tot de rechter te keren, zodat deze eerst een clausule kan uitspreken waarin de garantie wordt gegeven dat de betreffende wilsafhankelijke informatie niet voor beboetings- of strafdoeleinden wordt gebruikt. De eerste rechtspraak is al op gang gekomen. Op 15 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter voor het eerst een ‘garantie’ afgegeven als bedoeld door de Hoge Raad. Men kan zich afvragen of een dergelijke garantie van de civiele rechter wel een echte waarborg is. Moet de strafrechter zich houden aan een dergelijke garantie van de civiele rechter? Niet kan worden uitgesloten dat het materiaal toch als leading evidence wordt gebruikt. En wat als de Belastingdienst ‘per ongeluk’ toch het materiaal aan de officier van justitie verstrekt? Moet deze zich dan conformeren aan de clausule van de civiele voorzieningenrechter? Is sprake van een vormverzuim als  de officier van justitie gebruik maakt van de wilsafhankelijke informatie die hij heeft gekregen van de inspecteur? Het belastende materiaal zit dan toch in het dossier. Dit materiaal kan derhalve een bepaalde invloed hebben op het oordeel van de rechter. Een rechterlijke garantie dat het afgegeven materiaal niet voor punitieve doeleinden kan worden gebruikt, geeft ons inziens onvoldoende waarborg. Het is aan de wetgever om de bedoelde waarborgen wettelijk te verankeren.

Voorts is het arrest van de Hoge Raad teleurstellend omdat een onderscheid wordt gemaakt tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal, maar de Hoge Raad dit onderscheid niet toelicht.  Het lijkt alsof de Hoge Raad vasthoudt aan het idee dat alleen verklaringen van een verdachte onder wilsafhankelijk materiaal vallen. Dit terwijl de bankbescheiden en andere bescheiden ook alleen via de wil van de verdachte kunnen worden afgedwongen. De stukken kunnen namelijk niet worden verkregen zonder dat de verdachte wordt gedwongen een daad te verrichten. In zoverre is (de verkrijging van) het materiaal ons inziens ook van de wil van de belastingplichtige afhankelijk. Opmerkelijk is bovendien dat in het Chambaz arrest geen onderscheid wordt gemaakt tussen bescheiden en verklaringen. Om die reden vinden wij het oordeel van de Hoge Raad onbegrijpelijk voor zover hij zegt dat de rechtspraak van het EHRM niet op het Saunders standpunt is teruggekomen met betrekking tot de vraag wat van de wil afhankelijk materiaal is. Wattel twijfelt in zijn conclusie ons inziens terecht aan de juistheid van deze stelling in het licht van de arresten Funke, Saunders , J.B. v Switzerland en Shannon. Uit deze arresten volgt zijns inziens duidelijk dat niet beslissend is of de documenten al dan niet reeds bestonden, maar of de fiscus er zonder de  medewerking van de belastingplichtige kennis van kon nemen. De garantie zoals voorgesteld door Wattel was derhalve meer in lijn met de Europese rechtspraak, door te stellen dat alle aan de Inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt mogen worden.

Geconcludeerd kan worden dat de belastingplichtige op papier een gegrond middel heeft, maar in de praktijk ‘met lege handen’ staat. Hij moet alsnog alle gevraagde inlichtingen, gegevens en stukken verstrekken. Gevolg is dat in een voorkomende straf- of boetezaak een andere rechter vervolgens moet uitmaken wat wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal is. En dan maar hopen dat de gegeven ‘garantie’ van de Hoge Raad in acht wordt genomen. De Hoge Raad heeft ons inziens niet conform de Europese jurisprudentie recht gesproken, maar heeft een lacune in de wet  met de mantel der liefde bedekt. Wij hopen dat het Europese Hof de kans krijgt Nederland – net zoals Zwitserland – op de vingers te tikken, dan wel dat de wetgever de lacune in de wet conform de Europese jurisprudentie opvult.

Wat vind jij? Voldoet het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 aan de normen van de jurisprudentie van het Europese Hof met betrekking tot het verbod van zelfincriminatie? En is de waarborg die door de Hoge Raad gegeven wordt voldoende?