#144: Vrijspraak, maar toch veroordeeld

In #024 schreven wij al over het artikel van mr. De Weerd waarin hij aandacht vraagt voor zijn standpunt dat de rechter in strafzaken – waar nodig – procespartijen de helpende hand moet bieden. Het is de vraag of dat past binnen ons stelsel met een strenge grondslagleer die inhoudt dat de strafrechter na het onderzoek ter terechtzitting beraadslaagt en (eind)beslissingen neemt op grond van ‘de tenlastelegging’. De ratio achter deze grondslagleer is onder meer het bevorderen van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. De rechter treedt daardoor niet in het vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie die daartoe politieke verantwoordelijkheid draagt. Dat is niet de taak van de rechter. Ons inziens past een actieve rechter die het Openbaar Ministerie ‘helpt’ niet binnen ons rechtsbestel. In dat kader wees Rechtbank Limburg onlangs een bijzonder opmerkelijk vonnis.Lees verder

#134: Something old, something new..

De plannen voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering zijn klaar. Dit blijkt uit de brief van 30 september 2015 van minister Van der Steur aan de Tweede Kamer. De brief betreft een eerste formele stap naar het moderne wetboek. Van der Steur kondigt aan dat het wetboek gemakkelijker in gebruik zal zijn en dat het de kwaliteit van de strafrechtspleging zal verhogen. De wetsvoorstellen worden in vier verschillende tranches ingevoerd. Volgens de planning zal de laatste tranche in december 2018 in het Staatsblad worden gepubliceerd. Over de voortgang van de plannen wordt tijdens het (tweede) Congres over de modernisering van het Wetboek van Strafvordering op 15 oktober a.s. verder gesproken. De plannen voor het nieuwe wetboek – opgenomen in de contourennota waar wij al eerder aandacht aan hebben besteed in artikel 118 en artikel 102 – zijn tot stand gekomen in intensief overleg met politie, Openbaar Ministerie, rechtspraak, advocatuur en met vertegenwoordigers uit de wetenschap. Maar zal het nieuwe wetboek haar doelen waarmaken?Lees verder

#129: Montesquieu en de tipgeversaffaire

Montesquieu is onze geestelijke vader van de Trias Politica. Volgens de Trias Politica dient er een evenwicht te bestaan tussen de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht. In de alom bekende tipgeversaffaire is in plaats van een scheiding der machten, een botsing der machten te zien.

Op 29 april 2015 heeft Advocaat-Generaal IJzerman een eerste conclusie geschreven in de zogenoemde tipgeversaffaire. In deze conclusie kwam de vraag aan de orde of een getuige tegen een tussenbeslissing van het Hof – waarin is besloten dat de getuige is gehouden om een verklaring af te leggen – een rechtsmiddel in kan stellen. De Advocaat-Generaal heeft deze vraag ontkennend beantwoord waarover wij in artikel #113 reeds schreven.Lees verder

#081: Begin maar alvast met kopiëren

Een verdachte in een fraudezaak wordt veelal eerst met een strafrechtelijk onderzoek geconfronteerd op het moment dat een doorzoeking ter inbeslagneming plaatsvindt en een groot deel van de administratie en andere bescheiden in beslag worden genomen. Maar het  kan ook zo zijn dat documenten in beslag worden genomen in het kader van een rechtshulpverzoek of anderszins worden gevorderd. Een dergelijke inbeslagname van stukken kan grote gevolgen hebben. In de praktijk duurt het immers veelal maanden voordat documenten vrij worden gegeven, inzage wordt geboden of een afschrift van de documenten wordt verstrekt. Tegen een inbeslagname kan een klaagschrift ex artikel 552a Sv worden ingediend. Onduidelijk is echter of in dat geval de in beslag genomen stukken tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren. De vraag is aldus hoe kom je aan je eigen stukken?

Gedurende het strafrechtelijk onderzoek wordt door een rechter-commissaris of officier van justitie vaak met grote onwil gereageerd op een verzoek van de verdediging om inzage te komen nemen in de in beslag genomen stukken dan wel om een afschrift te verstrekken. Een dergelijke onwil van de betreffende instanties wringt met het grote belang dat gepaard kan gaan met dit verzoek. Het kan zijn dat het onthouden van stukken er voor zorgt dat de voortgang van een bedrijf in gevaar komt omdat zij niet aan haar contractuele of fiscale verplichtingen kan voldoen. Een ander groot belang dat een verdachte kan hebben is dat hij een aanvang wenst te maken met zijn verdediging.

Uit de vaste rechtspraak van het EHRM volgen twee beginselen die verbonden zijn met een eerlijk proces:

“…It is in any event a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and  comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (Jasper v. the United Kingdom, § 51). In addition art. 6 § 1 requires that the prosecution authorities should disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused”

Het Nederlands strafproces steunt in sterke mate op de inhoud van het in het vooronderzoek tot stand gebrachte procesdossier. De verdedigingsrechten zijn daarom van cruciaal belang in het vooronderzoek van de verdachte. Ons inziens zou het daarom goed zijn als de verdachte niet alleen de mogelijkheid krijgt om te reageren op de resultaten van het onderzoek, maar tevens op basis van een kopie van het in beslag genomen materiaal zijn eigen onderzoek kan doen.

Momenteel zijn er echter onvoldoende mogelijkheden voor de verdachte om toegang te krijgen tot de in beslag genomen stukken. Allereerst bestaat de mogelijkheid om een klaagschrift tegen de inbeslagname in te dienen. Niettemin is onduidelijk of de in beslag genomen stukken in een dergelijke klaagschriftprocedure tot de processtukken behoren. Een aanwijzing daartoe is te vinden in de conclusie van de Advocaat-Generaal Jörg van 2 november 2004. Hij schrijft het volgende:

“Uitgangspunt in de procedure als bedoeld in art. 552p, tweede lid , Sv is interne openbaarheid. Wat dit betreft is in art. 23, tweede lid, neergelegd dat de verdachte en andere belanghebbenden worden opgeroepen voor de behandeling in raadkamer en dat zij van de processtukken, waaronder de inbeslaggenomen stukken van overtuiging, kennis kunnen nemen.”

Echter, uit de conclusie van Advocaat-Generaal Knigge bij het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 2012 blijkt dat indien niet is gereageerd op een verweer dat verzoekt om inzage in de in beslag genomen stukken dit niet – in ieder geval in dat specifieke geval – kan leiden tot nietigheid. De Hoge Raad doet het cassatiemiddel dat niet is gerespondeerd op dit verzoek met artikel 81 RO af.

Dan zou men nog kunnen denken om bezwaar te maken ex artikel 32 Sv vanwege het onthouden van processtukken. De in beslag genomen stukken behoren echter vaak nog tot het onderzoeksmateriaal en bevinden zich nog niet bij het procesdossier. In de toelichting op het Besluit processtukken in strafzaken staat in dit verband dat – met instemming van het Openbaar Ministerie (art. 30 en 34 ) – inzage in stukken in de regel op het politiebureau wordt verleend. Kortom, als beslagene ben je overgeleverd aan de wil van het Openbaar Ministerie of de rechter-commissaris.

Wij zouden menen dat hier een duidelijke regeling over dient te komen. Waarom zou een verdachte niet zijn eigen verdediging in een vroeg stadium mogen voeren en mogen beschikken over een kopie van zijn eigen documenten? Wellicht is het een idee om deze lacune in de wet mee te nemen in de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Maar vooralsnog raden wij aan om in een zo vroeg mogelijk stadium de stukken uit voorzorg te kopiëren en op een andere locatie te bewaren.

Wij zijn ook benieuwd naar jouw ervaringen. Hoe krijg jij het voor elkaar om inzage te nemen in de in beslag genomen stukken of afschriften daarvan te ontvangen?

#066: De anonieme tipgever is in strijd met artikel 6 EVRM?

In week 25 hebben wij geschreven over de ongelijke strijd tussen David en Goliath, oftewel de belastingplichtige ten opzichte van de Staat. De ‘equality of arms’ is zo verdeeld dat de Staat stukken van een belastingplichtige kan afdwingen door het opleggen van torenhoge dwangsommen. Een belastingplichtige heeft volgens de Hoge Raad echter niet de mogelijkheid om op de zaak betrekking hebbende stukken af te dwingen van de Staat, zoals bijvoorbeeld stukken die betrekking hebben op de identiteit van de tipgever. Daarnaast hoeft de Belastingdienst de identiteit van de tipgever ook niet altijd prijs te geven. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven geeft in de uitspraak van 25 april 2014 een verfrissende blik hierop en stelt dat een anonieme tipgever wel degelijk bekend moet worden gemaakt op basis van artikel 6 EVRM. Wellicht dat de Belastingdienst nu wel bereid is om de identiteit van tipgevers prijs te geven als dit een schending van artikel 6 EVRM met zich brengt.

In geschil in de zaak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 25 april 2014 is of een e-mailbericht met een mededeling van een tipgever geheim gehouden dient te worden op basis van artikel 8:29 Awb. De AFM is van mening dat de identiteit van de tipgever alsmede de inhoud van de informatie waaruit de identiteit van de tipgever is af te leiden niet kan worden verstrekt en geheim dient te blijven. Zou dit niet het geval zijn dan bestaat volgens haar de aanmerkelijke kans dat tipgevers in de toekomst terughoudend zijn met het verschaffen van informatie terwijl dit voor het uitoefenen van haar taak als toezichthouder van groot belang is.

Het College is daarentegen van oordeel dat hetgeen de AFM ter motivering van haar verzoek heeft aangevoerd onvoldoende is om deze beperking gerechtvaardigd te achten. Daartoe overweegt het College dat ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, in het bijzonder het recht heeft getuigen te ondervragen of te doen ondervragen. De verklaring van de tipgever is, gelet op het Kostovski-arrest, een getuigenverklaring in de zin van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM:

In dat geval moet er een gegronde reden zijn om de identiteit van een dergelijke getuige geheim te houden. Het College verwijst naar het Mesesnel-arrest van het EHRM:

“ As regards the exceptions, the Court, in Al-Khawaja and Tahery (cited above), referred to two requirements. First, there must be a good reason why the witnesses could not be examined by the accused and second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards, must be provided (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, §sS 119-47).”

Het College is om die reden van oordeel dat enkel de mogelijke terughoudendheid van tipgevers om verweerster in de toekomst informatie te verschaffen onvoldoende grond vormt voor het beperken van de kennisneming van het e-mailbericht. Deze uitspraak biedt ons inziens aanknopingspunten om te betogen dat belastingplichtigen  – aan wie tevens een boete is opgelegd en geconfronteerd worden met een tipgever in hun zaak – kennis moeten kunnen nemen van de gegeven informatie en de identiteit van de tipgever om deze als getuige te kunnen horen. Daarbij is het van belang om de verstrekte informatie van de tipgever te kwalificeren als een verklaring, al dan niet gebruik makend van het Europese recht. In dat geval zal de betreffende instantie van goede huize moeten komen om de identiteit van een getuige niet bekend te maken zonder artikel 6 EVRM te schenden.

Daarbij zij vervolgens opgemerkt dat het dan de vraag is of de betreffende instantie de gegevens ook daadwerkelijk zullen verstrekken. Immers is gebleken in het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013 dat een dergelijke uitspraak niet kan worden afgedwongen voor de civiele rechter en het uiteindelijk aan de fiscale rechter is om te bepalen welke gevolgen hij verbindt aan een eventuele schending om niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. Wij zouden menen dat een welbewuste schending van artikel 6 EVRM in ieder geval bewijsuitsluiting met zich mee zou moeten brengen voor de boete. Maar een dergelijke schending zou ook gevolgen moeten hebben voor de heffing nu een  dusdanige inbreuk op het recht van een fair trial moeilijk te verenigen is met de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde.

Kan jij de uitspraak van het College goed gebruiken in jouw praktijk? Welke gevolgen vind jij dat een rechter moet verbinden als een instantie de identiteit van de tipgever alsnog niet wenst prijs te geven en daarmee artikel 6 EVRM schendt?

#024: Tour de France praktijken in het strafproces

Mr. L.M.G. de Weerd vraagt in zijn bijdrage ‘Geen scheidsrechter, maar rechter’[1] op prikkelende wijze aandacht voor het feit dat de rechter zijns inziens waar nodig een helpende hand moet bieden. Juridisch Nederland is bij wijze van uitzondering opgeroepen om te reageren op het artikel over de rol van de rechter in het strafproces. In de Trema van september zullen de reacties op het artikel  en het naschrift van de auteur worden gepubliceerd. Hoewel het betoog van De Weerd een uitvoerige beschouwing verdient over de rol van de rechter in het strafproces, zullen wij hierover slechts enkele gedachtegangen delen.

De Weerd vraagt in zijn betoog onder meer aandacht voor de gevallen waarin de tenlastelegging een fout bevat. De Weerd meent dat er dan niets op tegen is als de rechter de officier van justitie wijst op dergelijke fouten. Als voorbeeld noemt hij de situatie dat in de tenlastelegging Utrecht als plaats delict is vermeld, terwijl uit het dossier overduidelijk blijkt dat het plaats delict Amsterdam moet zijn. In beginsel past een rechter die de officier van justitie wijst op een fout in de tenlastelegging geenszins binnen ons strafproces.

Nederland kent een strenge grondslagleer, die inhoudt dat de strafrechter na het onderzoek ter terechtzitting beraadslaagt en (eind)beslissingen neemt  slechts op basis van de ‘grondslag van de tenlastelegging’. Dit zodat de verdachte weet waarvan hij verdacht wordt en niet wordt geconfronteerd met een (creatieve) interpretatie van de tenlastelegging. De ratio achter deze grondslagleer is daarnaast het bevorderen van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. De rechter treedt daardoor niet in het vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie, die daartoe politieke verantwoordelijkheid draagt. Dat is niet de rol van de rechter. In zoverre bestaat een scheiding van machten en een duidelijke rolverdeling. Een actieve rechter die het Openbaar Ministerie ‘helpt’ bij de vervolging, past niet binnen ons rechtsbestel en tast het fundamentele recht op een eerlijk proces van de verdachte aan.

Nu spreekt De Weerd slechts over overduidelijke gevallen, maar waar ligt de grens? Ten aanzien van  de schijn van partijdigheid bevindt  de rechter zich dan al snel op een ‘slippery slope’. Toch is een situatie denkbaar waarin beide procespartijen belang hebben bij een actieve rechter en derhalve de onpartijdigheid van de rechter niet in gevaar komt. Door de uitbreiding van art. 415 Sv naar o.a. art. 313 Sv is een wijziging van de tenlastelegging eveneens mogelijk geworden in hoger beroep en na een verwijzing of terugwijzing door de Hoge Raad.

Zou de verdachte in eerste aanleg wegens de fout in de tenlastelegging en een onoplettende officier van justitie zijn vrijgesproken dan kan de officier van justitie eerst in hoger beroep de tenlastelegging wijzigen en verliest de verdachte in wezen een feitelijke instantie. Dat doet dan juíst afbreuk aan zijn procespositie. Dit alles geldt vanzelfsprekend alleen in die gevallen dat een wijziging van de tenlastelegging binnen de grenzen van artikel 313 Sv valt en de uitleg die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven. Een transparante opstelling van de rechter heeft in eerste aanleg derhalve als voordeel dat duidelijk wordt wat de verweten gedraging is. De officier van justitie kan door een open waarheidszoekende rechter mogelijke fouten in de tenlastelegging ontdekken en wijzigen. Deze situatie verandert in hoger beroep. Indien in appel het Openbaar Ministerie de helpende hand wordt aangereikt, wordt de positie van de verdachte er alleen maar slechter op. In die situatie is de appelrechter niet alleen meer op zoek naar de waarheid, maar is hij aan het proberen om de verdachte te veroordelen en kan derhalve niet meer gezien worden als onpartijdig. Het actief ‘helpen’ van het Openbaar Ministerie tast dan het fundamentele recht op een eerlijk proces van de verdachte aan.

Het artikel levert bovendien een wrange nasmaak op, want ondanks dat de inleiding van het artikel doet vermoeden dat de auteur meent dat de rechter indien nodig een helpende hand aan beide procespartijen moet kunnen bieden, gaat het artikel slechts in op de helpende hand aan de officier van justitie conform de ondertitel: “Als de officier van justitie een lekke band heeft, mag de rechter die best plakken”. Maar plakt de rechter dan ook de band van de verdediging als die lek is?

Hoewel het de taak van de rechter is om aan waarheidsvinding te doen, is het ook aan de rechter om als procesbewaker op te treden. Het recht op een eerlijk proces en het waarborgen van het beginsel van equality of arms dienen voorop te staan in het strafproces. Het artikel van De Weerd getuigt hier allerminst van. De rechter mag ons inziens alleen een helpende hand bieden als dit in het voordeel van beide procespartijen is. Echter, als het op de wijze die De Weerd voorstelt gaat dan regelt de rechter alleen dat de officier van justitie met volle banden, zijwieltjes en een duwtje in de rug richting de finish spurt terwijl de verdediging, op z’n velgen, het nakijken heeft. Zou de officier dan de dopingcontrole doorstaan?

De discussie over de rol van de rechter in het strafproces is belangrijk en de meningen lopen uiteen in juridisch Nederland. Wij roepen je daarom op om je visie en mening over de rol van de rechter met ons te delen. Wat is jouw ervaring met ‘actieve’ rechters? En hoe ver mag die ‘actieve’ rechter volgens jou gaan? En is het je wel eens overkomen dat een rechter een voor jullie cliënt gunstige beslissing heeft genomen, op grond van argumenten die je tevoren niet zelf had bedacht?

[1] Trema, mei 2013, p. 156 – 160.

#019: Zal David vs. Goliath dan toch een sprookje worden?

In week 23 hebben wij op vaklunch.nl een onderdeel van de conclusie van advocaat-generaal Wattel van 24 mei 2013 behandeld. De staat houdt op de zaak betrekking hebbende stukken achter om de identiteit van hun tipgever te beschermen, die informatie heeft gegeven aan de Belastingdienst over Nederlands ingezetenen die een buitenlandse bankrekening zouden hebben, met de mogelijke gevolgen van dien. De conclusie van Wattel is echter op meer fronten interessant en geeft tevens een goed inzicht in hoe het beginsel ‘equality of arms’ in Nederland ver te zoeken is. Indien een belastingplichtige tegen de staat procedeert dan moet deze een zwaard met een pollepel bestrijden. De conclusie van Wattel is hier een mooi voorbeeld van. Twee partijen willen informatie van elkaar, de ene moet een dwangsom betalen de ander gaat “vrijuit”.

De Belastingdienst is gehouden om alle op een belastingzaak betrekking hebbende stukken te overleggen. Ingevolge artikel 8:29 lid 1 AWB mag de Belastingdienst slechts wegens gewichtige redenen overlegging van bepaalde stukken weigeren, dan wel verzoeken dat uitsluitend de rechter kennis zal nemen van bepaalde (passages uit) stukken. In de onderhavige zaak heeft de Belastingdienst voor bepaalde stukken dan wel voor passages van stukken een beroep gedaan op artikel 8:29 lid 1 AWB. Dit alles om de identiteit van de ‘anonieme tipgever’ te beschermen. De geheimhoudingskamer heeft op 7 februari 2012 dit verzoek van de Belastingdienst afgewezen. Dit oordeel brengt volgens de rechter en Wattel echter geen verplichting met zich mee voor de Belastingdienst om de stukken te overleggen.

In een dergelijk geval is sprake van de in artikel 8:31 AWB beschreven situatie dat een partij niet voldoet aan de verplichting om (bepaalde) stukken over te leggen. Het is dan vervolgens aan de rechter om te doen wat hem geraden voorkomt. Wattel meent dat het in die situatie niet past dat de civiele rechter de Belastingdienst op straffe van verbeurte van een dwangsom verplicht om de geheimgehouden passages te openbaren. Daar staat tegenover dat belastingplichtigen geen stukken mogen achterhouden en wel gedwongen mogen worden onder verbeurte van een dwangsom stukken te overleggen. Maar de situatie is zelfs nog schrijnender.

Op 31 oktober 2011 heeft de fiscus ex art. 52a AWR aan de belastingplichtigen een informatiebeschikking opgelegd. De belanghebbenden hebben tegen deze beschikking bezwaar gemaakt en deze bezwaarschriftprocedure loopt nog. Waarom is de informatiebeschikking ex artikel 52a AWR ingevoerd? Artikel 52a AWR biedt belastingplichtigen rechtsbescherming tegen – in de pers en literatuur genoemd – ‘rupsje nooit genoeg’. De wetgever heeft het nodig gevonden om belastingplichtigen de kans te geven om informatieverzoeken van de Belastingdienst voor te leggen aan de belastingrechter om zo na te gaan of de informatieverzoeken van de Belastingdienst niet onredelijk of disproportioneel zijn. Deze rechtsvraag ligt in de onderhavige situatie nog voor aan een fiscaal deskundige rechter, ons inziens de enige rechter die dit kan beoordelen.

De civiele rechter doorkruist in de onderhavige zaak het oordeel van de fiscaal deskundige rechter over de vraag of de informatiebeschikking rechtmatig is opgelegd, door daarop niet te wachten. Als de fiscale rechter nu tot het oordeel zal komen dat de informatiebeschikking onrechtmatig is opgelegd en de fiscaal ondeskundige rechter al een dwangsom heeft opgelegd aan de belastingplichtige om de informatie te verstrekken dan ontstaat een uitermate rare en bovendien ongewenste situatie.

Geconcludeerd kan aldus worden enerzijds, dat terwijl de rechter nog moet beslissen op de vraag of de belastingplichtigen überhaupt moeten voldoen aan het informatieverzoek van de Belastingdienst gelijktijdig wel een dwangsom kan worden opgelegd om het informatieverzoek af te dwingen, terwijl de Belastingdienst anderzijds wegkomt met het niet verstrekken van informatie, ook al staat in rechte vast dat het op de zaak betrekking hebbende stukken betreft.

Dit verschil is misschien makkelijk uit te leggen doordat het wettelijk systeem de Belastingdienst de mogelijkheid biedt om de civiele rechter te verzoeken om informatie af te dwingen middels een dwangsom ex artikel 52a lid 4 AWR en belastingplichtigen niet. Dit toont echter aan dat het beginsel van de ‘equality of arms’ niet is gewaarborgd in ons Nederlandse rechtssysteem. De belastingplichtigen hebben minder middelen om hun zaak te bepleiten dan de Belastingdienst. Daarenboven wordt de rechtsbescherming die belastingplichtigen recent hebben verkregen om onrechtmatige verzoeken van de Belastingdienst middels een informatiebeschikking voor te leggen aan de rechter uitgehold, doordat de civiele rechter het oordeel niet afwacht. Zo wordt het wel erg makkelijk voor Goliath om van David te winnen. Wij hopen dat de Hoge Raad wel waarde toekent aan het beginsel van ‘equality of arms’ en een  “steentje” bijdraagt aan het uitbannen van deze rechtsongelijkheid.

Wat denk jij, zal de Hoge Raad gelijke middelen aan de burger toekennen of zal dit stof worden voor de Europese Hof voor de Rechten van de Mens?