#129: Montesquieu en de tipgeversaffaire

Montesquieu is onze geestelijke vader van de Trias Politica. Volgens de Trias Politica dient er een evenwicht te bestaan tussen de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht. In de alom bekende tipgeversaffaire is in plaats van een scheiding der machten, een botsing der machten te zien.

Op 29 april 2015 heeft Advocaat-Generaal IJzerman een eerste conclusie geschreven in de zogenoemde tipgeversaffaire. In deze conclusie kwam de vraag aan de orde of een getuige tegen een tussenbeslissing van het Hof – waarin is besloten dat de getuige is gehouden om een verklaring af te leggen – een rechtsmiddel in kan stellen. De Advocaat-Generaal heeft deze vraag ontkennend beantwoord waarover wij in artikel #113 reeds schreven.

De Advocaat-Generaal heeft nu ook een tweede en derde conclusie geschreven in de roemruchte tipgeverszaak. In de tweede conclusie hebben de getuigen cassatieberoep ingesteld tegen de eindbeslissing van het Hof in tegenstelling tot de voornoemde tussenbeslissing. De Advocaat-Generaal concludeert echter reeds in zijn inleiding dat de getuigen niet ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep omdat het procesrecht nu eenmaal niet in die mogelijkheid voorziet. Hij verwijst ter motivering hiervan naar zijn uitgebreide conclusie van 29 april 2015.

Niettemin meent de Advocaat-Generaal aandacht te moeten besteden aan de vraag of aan de getuigen een verschoningsrecht toekomt. Kort gezegd meent de Advocaat-Generaal dat dit het geval is. De reden hiervoor is dat de Advocaat-Generaal meent dat de Belastingdienst ervoor heeft gekozen bepaalde stukken niet in te brengen ondanks dat de geheimhoudingskamer had geoordeeld dat de bepaalde stukken niet geheim gehouden mochten worden ex artikel 8:29 Awb. Hoewel de rechter op grond van artikel 8:31 Awb aan deze weigering gevolgen mag verbinden die hem gerade voorkomen, kan deze weigering niet worden omzeild door alsnog getuigen hierover te horen. Dit zou aldus volgens de Advocaat-Generaal de wettelijke systematiek doorkruisen welke is gelegen in artikel 8:29 Awb, 8:31 Awb en 8:42 Awb ten opzichte van artikel 67 AWR waarin de geheimhoudingsplicht staat geformuleerd?

Het beginsel van equality of arms is ver te zoeken in deze conclusie. Zou dit in de omgekeerde situatie betekenen dat door een getuige wel verklaard moet worden over de inhoud van stukken die de belanghebbende geheim wilt houden omdat deze geen wettelijke geheimhoudingsplicht heeft en dus geen verschoningsrecht toekomt? Ons inziens is het niet zuiver om artikel 8:31 Awb te betrekken bij de vraag of een getuige een verschoningsrecht toekomt gezien de geheimhoudingsverplichting ex artikel 67 AWR. Dit staat overigens los van de vraag of het Hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd en het verschoningsrecht marginaal heeft getoetst.

De laatste conclusie betreft het cassatieberoep van de staatssecretaris betreffende de vernietigde aanslagen. Immers heeft het Hof in de hoofdzaak de aanslagen vernietigd omdat de Belastingdienst in strijd met het onherroepelijke oordeel van de geheimhoudingskamer van de rechtbank niet de geschoonde stukken met de naam van de tipgever heeft overlegd. Dit heeft het Hof gedaan door toepassing te geven aan artikel 8:31 Awb. De Advocaat-Generaal meent echter dat de enkele weigering van een bestuursorgaan om geen stukken te overleggen niet onrechtmatig is. De reden daarvoor is dat uit artikel 8:31 Awb zou volgen dat partijen overlegging van stukken kan weigeren. En hier komt de Trias Politica in het geding, waarbij wij de Belastingdienst als bestuursorgaan gemakshalve onderdeel maken van de uitvoerende macht, want een wetsartikel wordt zodanig uitgelegd dat de uitvoerende macht niet hoeft te voldoen aan een rechterlijk oordeel. De vraag is bovendien of artikel 8:31 Awb zodanig moet worden uitgelegd dat partijen niet hoeven te voldoen aan een rechterlijk oordeel en de inbreng van stukken mogen weigeren. In artikel 8:31 Awb is immers enkel de bevoegdheid voor de rechterlijke macht gecreëerd om gevolgen te verbinden aan een weigering. Dit betekent dus niet dat het niet verstrekken van stukken binnen ons wettelijk systeem past of rechtmatig is.

In onze Trias Politica mag je op zijn minst van een bestuursorgaan verwachten dat zij als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur aan een rechterlijk oordeel voldoet. Wij zijn heel benieuwd of de Hoge Raad meent dat artikel 8:31 Awb de Belastingdienst een vrijbrief geeft om niet te voldoen aan een rechterlijk oordeel. Wat denk jij?