#143: De toepassing van het strekkingsvereiste

Een typisch bestanddeel voor de fiscale delicten als bedoeld in artikel 69 AWR is het strekkingsvereiste. Het onjuist of niet doen van een aangifte is enkel strafbaar indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven. Niet elke zaak leent zich er voor, maar in enkele gevallen kan een mooi verweer gevoerd worden met betrekking tot het strekkingsvereiste. De Hoge Raad heeft onlangs wel nog korte metten gemaakt met een dergelijk verweer, maar misschien leveren de voorbeelden genoemd in dit artikel nog enige inspiratie op.Lees verder

#135: Een friendly reminder van de Hoge Raad

In artikel #119 besteedden wij al aandacht aan de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69 lid 4 AWR. Dit artikel bepaalt dat – indien een delict kan worden gekwalificeerd als bedoeld in artikel 69, eerste en tweede lid, AWR – de verdachte niet (ook) mag worden vervolgd voor valsheid in geschrifte als bedoeld in artikel 225, tweede lid, Sr. Wij signaleerden toen dat dergelijke vervolgingen in de praktijk niettemin met enige regelmaat voor blijken te komen. De omgekeerde situatie – vervolgen voor een fiscaal delict terwijl (wellicht) sprake is van artikel 225 Sr – doet zich echter ook voor. Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 2015.Lees verder

#131: Fiscale versus strafrechtelijke straftoemeting

Indien de inspecteur van mening is dat opzettelijk een onjuiste aangifte is gedaan, dan wordt de vergrijpboete gebaseerd op de belastingheffing die voortvloeit uit de correcties ter zake van een of meer tekortkomingen in de aangifte waaraan de kwalificatie ‘opzet’ kan worden verbonden. In het arrest van de Hoge Raad van 4 januari 2013 (Belastingkamer) worden de overwegingen van het Hof in stand gelaten waarin het Hof deze duidelijke koppeling aanbrengt tussen de boetegrondslag en het opzet. In een recente uitspraak van het Hof Amsterdam wordt deze rechtsregel toegepast. Een reminder voor ons allen om per correctie of onderdeel van de aanslag nauwkeurig na te gaan of opzet kan worden bewezen. Ook de strafrechtadvocaat kan hier zijn voordeel mee doen.Lees verder

#129: Montesquieu en de tipgeversaffaire

Montesquieu is onze geestelijke vader van de Trias Politica. Volgens de Trias Politica dient er een evenwicht te bestaan tussen de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende macht. In de alom bekende tipgeversaffaire is in plaats van een scheiding der machten, een botsing der machten te zien.

Op 29 april 2015 heeft Advocaat-Generaal IJzerman een eerste conclusie geschreven in de zogenoemde tipgeversaffaire. In deze conclusie kwam de vraag aan de orde of een getuige tegen een tussenbeslissing van het Hof – waarin is besloten dat de getuige is gehouden om een verklaring af te leggen – een rechtsmiddel in kan stellen. De Advocaat-Generaal heeft deze vraag ontkennend beantwoord waarover wij in artikel #113 reeds schreven.Lees verder

#119: Het fiscale strafrecht als specialis

Het fiscale strafrecht heeft op een enkel gebied zijn eigen regels en eigenaardigheden. Dit blijkt reeds uit de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69 lid 4 AWR. In dit artikel is bepaald dat, indien een fiscaal delict kan worden gekwalificeerd als een delict onder artikel 69 eerste en tweede lid AWR, de verdachte ter zake niet (ook) mag worden vervolgd voor valsheid in geschrifte als bedoeld in artikel 225 tweede lid van het Wetboek van Strafrecht. Niettemin blijken dergelijke vervolgingen in de praktijk met enige regelmaat voor te komen. Op www.rechtspraak.nl zijn negentien publicaties over dit onderwerp te vinden. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft zich op 9 juni 2015 nog over dit onderwerp uitgelaten. Het lijkt erop dat de feitenrechters verdeeld blijven over de reikwijdte van deze uitsluitingsgrond.Lees verder

#113: De tipgeversaffaire, the story continues

In artikel #95 schreven wij reeds over het feit dat twee getuigen in de tipgeverszaak cassatie hadden ingesteld tegen het oordeel van het Hof dat aan hen geen beroep op het verschoningsrecht toekwam en derhalve moesten verklaren. Het draait in deze zaak om twee belastingambtenaren die in de zogenaamde tipgeversaffaire de naam van de tipgever weigeren prijs te geven. Deze weigering om te voldoen aan het oordeel van het Hof is ‘opgelegd’ van hoger hand wat zelfs heeft geleid tot een aangifte van het Hof tegen het Ministerie van Financiën wegens beïnvloeding van getuigen. Los van deze sensatiemakende affaire levert dit cassatieberoep eveneens een interessante rechtsvraag op. Kan een getuige tegen een dergelijke (tussen)beslissing van het Gerechtshof een rechtsmiddel instellen?Lees verder

#107: Zoek de verschillen

In de vakliteratuur werden wij gewezen op een beschikking van 5 december 2014, over wils(on)afhankelijk materiaal, van het gerechtshof Den Haag ; het verwijzingshof na het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2010 . In die zaak was sprake van een tweetal documenten, waaronder een verslag van het door de klaagster intern verrichte onderzoek. Gelet daarop oordeelde het Hof dat sprake is van documenten die als afhankelijk van de wil van de klaagster moeten worden aangemerkt. De vordering tot uitlevering is volgens het Hof daarmee in dit geval in strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM, oftewel het nemo tenetur-beginsel. Maar hoe verhoudt het arrest van 21 december 2010 zich tot het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 2013 waarin is geoordeeld dat voor een beroep op het nemo tenetur-beginsel geen plaats is in een klaagschriftprocedure ex artikel 552a Sv? Is de Hoge Raad teruggekomen op zijn arrest van 21 december 2010 zonder dit expliciet te melden? Of zijn er toch verschillen tussen beide arresten?Lees verder

#096: Fraus legis op persoonlijke titel

In artikel #50 schreven wij reeds een kritische noot bij een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 26 november 2013 waarin het leerstuk van fraus legis werd gehanteerd en een vergrijpboete gehandhaafd bleef. Hoewel de Belastingdienst terughoudend is met het opleggen van een boete ingeval van fraus legis komt het nog steeds voor. De kritiek in de literatuur hierop blijkt niet mis. Graag attenderen wij je op twee artikelen die recent zijn verschenen in de vakliteratuur en die wellicht gebruikt kunnen worden in een procedure.Lees verder

#093: Een eenmaal ingeslagen weg: Una via

Het komt nog wel eens voor dat een inspecteur een aanslag met boete oplegt ondanks dat de zaak ingevolgde de AAFD richtlijnen voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt. Deze boete kan worden verhoogd indien sprake is van strafverzwarende omstandigheden conform het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Hiertoe is in elk geval aanleiding indien sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning. Vermeende valse stukken worden in sommige gevallen zelfs benoemd in het boetebesluit. Vandaag stellen wij de vraag aan de orde of in het licht van het una via beginsel en de Europese jurisprudentie in dat geval nog vervolgd kan worden voor valsheid in geschrifte. Een andere vraag die speelt is of de Belastingdienst door het terugbrengen van de boete naar nihil alsnog de weg kan openstellen voor een strafrechtelijke procedure.

Het una via beginsel was tot 1 juli 2009 neergelegd in artikel 69a AWR, dat luidde:

“Het recht tot strafvervolging op voet van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd.”

Met ingang van 1 juli 2009 wordt het una via beginsel geregeld door artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Artikel 5:44 Awb bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Het spiegelbeeld van deze bepaling is opgenomen in artikel 243, tweede lid, Sv, dat bepaalt dat – indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd – dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. In onze nationale wet is zodra een boete is opgelegd of een strafvervolging is aangevangen het point of no return bereikt.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt als hoofdregel dat het una via beginsel niet ziet op artikel 225 Sr. De gedraging die het fiscale vergrijp oplevert is immers niet identiek aan hetgeen in artikel 225, eerste lid, Sr strafbaar is gesteld (valsheid in geschrifte). Bij het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vormt het gebruik van deze aangifte de kern van de zaak, terwijl de genoemde strafbepaling bij uitstek ziet op het opmaken van een vals geschrift. Niettemin heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie van 1 februari 2011 – kort gezegd – het begrip “hetzelfde feit” in de zin van artikel 68 Sr verduidelijkt. In dat arrest heeft de Hoge Raad die verduidelijking onder meer gekoppeld aan jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zaak Van Esbroeck) en het EHRM (zaak Zolotukhin). In de rechtspraak van de Europese rechters staat, voor de invulling van het begrip “hetzelfde feit” de gelijkheid van de materiële feiten – begrepen als een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang – centraal.

Aangezien het gehele feitencomplex – los van de juridische kwalificatie – is bestraft door de verhoging menen wij dat daarmee een vervolging voor strafrechtelijke feiten op het moment dat de boete onherroepelijk is vast te komen te staan niet meer tot de mogelijkheden behoort.

De vraag resteert dan nog of indien de Belastingdienst de boete terugbrengt naar nihil dit de weg voor een strafrechtelijk procedure weer vrijmaakt. Ons inziens is dit juist niet het geval, Argumenten hiervoor zijn ook terug te vinden in een recent verschenen arrest van het EHRM genaamd Lucky Dev v. Sweden. Het Hof oordeelt dat in beginsel twee procedures naast elkaar mogen lopen maar zodra een beslissing final is geworden moet de andere procedure omtrent dezelfde feiten worden beëindigd. Op het moment dat de Belastingdienst de boete naar nihil terugbrengt heeft dit tot gevolg dat de belastingplichtige hier geen bezwaar tegen maakt en de boetebeschikking van € 0,- daarmee onherroepelijk vast komt te staan.

Uiteraard zijn wij ons ervan bewust dat de uitspraak van Lucky Dev v. Sweden ziet op artikel 4 van het 7e Protocol van het EVRM dat Nederland niet heeft geratificeerd, maar aangezien artikel 5:44 AWB zelfs uitgaat van het moment van het opleggen van de boete menen wij dat dit met een formele hand moet worden toegepast.

Wat is jouw ervaring? Komt een ‘dubbele’ bestraffing of vervolging door het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst via afzonderlijke (om)wegen – ondanks het una via beginsel – voor in de praktijk?

#082: Meer duidelijkheid over het begrip wilsafhankelijk materiaal?

In het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 was in geschil of de Belastingdienst fiscaal relevante informatie op straffe van het verbeuren van een dwangsom mag vorderen van een belastingplichtige, terwijl deze informatie mogelijk incriminerend kan zijn voor deze belastingplichtige. De Hoge Raad oordeelt dat al het materiaal mag worden afgedwongen ten behoeve van de fiscale verplichtingen. Niettemin maakt de Hoge Raad vervolgens een onderscheid tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal. Het afgedwongen wilsonafhankelijk materiaal mag worden afgedwongen en eveneens voor beboetingsdoeleinden worden gebruikt, terwijl de Hoge Raad oordeelt dat wilsafhankelijk materiaal slechts mag worden afgedwongen voor fiscale doeleinden als een rechterlijke ‘garantie’ wordt gegeven dat dit materiaal niet voor beboetingsdoeleinden wordt gebruikt. Een van de vragen die onbeantwoord blijft is wat deze zogenaamde garantie inhoudt. Wat is wilsafhankelijk materiaal? Geeft een recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven duidelijkheid?

De meningen zijn met name verdeeld over de vraag of/wanneer documenten die worden afgedwongen van een verdachte doordat zijn medewerking nodig is onder de term wilsafhankelijk materiaal vallen. De civiele kamer van Hof Amsterdam heeft in het begin van dit jaar in een uitspraak van 25 februari 2014 invulling gegeven aan dit begrip. In rechtsoverwegingen 3.22 en 3.23 overweegt het Hof dat de door de Staat gevorderde bescheiden – waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en) alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing – in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Tegen deze uitspraak is cassatie aangetekend.

Niettemin heeft onze hoogste bestuursrechter in Nederland op het gebied van het sociaal-economisch bestuursrecht, het College van Beroep voor het bedrijfsleven, op 10 april 2014 een belangrijke uitspraak gedaan op dit gebied. Bij de verdachte heeft een huiszoeking plaatsgevonden. Uit het verslag van het huisbezoek blijkt dat inzage is gevorderd in de gegevensdragers en dat aan de verdachte is meegedeeld dat hij verplicht was inzage te geven onder dreiging van een rapport ‘niet-medewerking’. Niet-medewerking is een zware overtreding volgens de destijds geldende Boetebeleidsregels OPTA. De verdachte is gevraagd over welke gegevensdragers hij beschikte, welke computers hij gebruikte voor verspreiding van de software en waar de gegevensdragers zich bevonden. Deze omstandigheden leiden volgens het College tot de conclusie dat de verdachte is gedwongen wilsafhankelijk materiaal te verstrekken dat is gebruikt voor het opleggen van de boete. Dit levert schending op van het in artikel 6 EVRM vervatte nemo teneturbeginsel. De schending leidt tot uitsluiting van het bewijs dat van de laptop is verkregen.

Kunnen wij hier nu uit afleiden dat indien gegevens of documenten worden verkregen door medewerking van een verdachte, nadat hij is gewezen op de verplichting om mee te werken en het niet meewerken wordt bedreigd met een boete, de betreffende gegevens onder de noemer wilsafhankelijk materiaal vallen? Betekent dit dus ook dat indien een belastingplichtige wordt verplicht om documenten of gegevens te vertrekken ex artikel 47 AWR, waarbij niet nakoming wordt bedreigd met een boete of een strafrechtelijke vervolging, dit ook valt onder de noemer wilsafhankelijk materiaal? Of geldt deze uitspraak alleen voor het geval dat de gegevens worden verkregen naar aanleiding van een afgedwongen verklaring van de verdachte en de gegevens dus fruits of the poisonous tree zijn?

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven geeft hier niet direct duidelijkheid over, maar deze uitspraak is wel een indicatie dat het nemo tenetur beginsel serieus moet worden genomen. Gezien het feit dat eenheid wordt nagestreefd tussen de Hoge Raad, de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Afdeling bestuursrechtspraak door middel van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht menen wij dat de Hoge Raad een voorbeeld kan nemen aan deze uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Hoe denk jij dat deze uitspraak moet worden uitgelegd? Denk jij dat de Hoge Raad een voorbeeld neemt aan de uitspraak?