#066: De anonieme tipgever is in strijd met artikel 6 EVRM?

In week 25 hebben wij geschreven over de ongelijke strijd tussen David en Goliath, oftewel de belastingplichtige ten opzichte van de Staat. De ‘equality of arms’ is zo verdeeld dat de Staat stukken van een belastingplichtige kan afdwingen door het opleggen van torenhoge dwangsommen. Een belastingplichtige heeft volgens de Hoge Raad echter niet de mogelijkheid om op de zaak betrekking hebbende stukken af te dwingen van de Staat, zoals bijvoorbeeld stukken die betrekking hebben op de identiteit van de tipgever. Daarnaast hoeft de Belastingdienst de identiteit van de tipgever ook niet altijd prijs te geven. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven geeft in de uitspraak van 25 april 2014 een verfrissende blik hierop en stelt dat een anonieme tipgever wel degelijk bekend moet worden gemaakt op basis van artikel 6 EVRM. Wellicht dat de Belastingdienst nu wel bereid is om de identiteit van tipgevers prijs te geven als dit een schending van artikel 6 EVRM met zich brengt.

In geschil in de zaak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 25 april 2014 is of een e-mailbericht met een mededeling van een tipgever geheim gehouden dient te worden op basis van artikel 8:29 Awb. De AFM is van mening dat de identiteit van de tipgever alsmede de inhoud van de informatie waaruit de identiteit van de tipgever is af te leiden niet kan worden verstrekt en geheim dient te blijven. Zou dit niet het geval zijn dan bestaat volgens haar de aanmerkelijke kans dat tipgevers in de toekomst terughoudend zijn met het verschaffen van informatie terwijl dit voor het uitoefenen van haar taak als toezichthouder van groot belang is.

Het College is daarentegen van oordeel dat hetgeen de AFM ter motivering van haar verzoek heeft aangevoerd onvoldoende is om deze beperking gerechtvaardigd te achten. Daartoe overweegt het College dat ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, in het bijzonder het recht heeft getuigen te ondervragen of te doen ondervragen. De verklaring van de tipgever is, gelet op het Kostovski-arrest, een getuigenverklaring in de zin van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM:

In dat geval moet er een gegronde reden zijn om de identiteit van een dergelijke getuige geheim te houden. Het College verwijst naar het Mesesnel-arrest van het EHRM:

“ As regards the exceptions, the Court, in Al-Khawaja and Tahery (cited above), referred to two requirements. First, there must be a good reason why the witnesses could not be examined by the accused and second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards, must be provided (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, §sS 119-47).”

Het College is om die reden van oordeel dat enkel de mogelijke terughoudendheid van tipgevers om verweerster in de toekomst informatie te verschaffen onvoldoende grond vormt voor het beperken van de kennisneming van het e-mailbericht. Deze uitspraak biedt ons inziens aanknopingspunten om te betogen dat belastingplichtigen  – aan wie tevens een boete is opgelegd en geconfronteerd worden met een tipgever in hun zaak – kennis moeten kunnen nemen van de gegeven informatie en de identiteit van de tipgever om deze als getuige te kunnen horen. Daarbij is het van belang om de verstrekte informatie van de tipgever te kwalificeren als een verklaring, al dan niet gebruik makend van het Europese recht. In dat geval zal de betreffende instantie van goede huize moeten komen om de identiteit van een getuige niet bekend te maken zonder artikel 6 EVRM te schenden.

Daarbij zij vervolgens opgemerkt dat het dan de vraag is of de betreffende instantie de gegevens ook daadwerkelijk zullen verstrekken. Immers is gebleken in het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013 dat een dergelijke uitspraak niet kan worden afgedwongen voor de civiele rechter en het uiteindelijk aan de fiscale rechter is om te bepalen welke gevolgen hij verbindt aan een eventuele schending om niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. Wij zouden menen dat een welbewuste schending van artikel 6 EVRM in ieder geval bewijsuitsluiting met zich mee zou moeten brengen voor de boete. Maar een dergelijke schending zou ook gevolgen moeten hebben voor de heffing nu een  dusdanige inbreuk op het recht van een fair trial moeilijk te verenigen is met de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde.

Kan jij de uitspraak van het College goed gebruiken in jouw praktijk? Welke gevolgen vind jij dat een rechter moet verbinden als een instantie de identiteit van de tipgever alsnog niet wenst prijs te geven en daarmee artikel 6 EVRM schendt?