#239: De pleitbaarheid in het strafrecht

Het leerstuk van het pleitbare standpunt blijft de gemoederen bezig houden. In Vaklunch #215  bespraken wij het inmiddels welbekende arrest van de Hoge Raad in de zogenaamde Credit Suisse zaak. In deze zaak heeft de Belastingkamer van de Hoge Raad duidelijkheid gegeven over de toepassing van het pleitbare standpunt. In de praktijk kwam de vraag op of de strafkamer van de Hoge Raad hetzelfde oordeel zou huldigen. Inmiddels geeft de strafkamer van de Hoge Raad hier in het arrest van 3 oktober 2017  duidelijkheid over.

Lees verder

#215: De aanmerkelijke kans in fiscalibus

Het leerstuk van het pleitbare standpunt is al in menig Vaklunch aan de orde gekomen. Een steeds terugkerende zaak die ten grondslag ligt aan deze discussie gaat over een structuur waarbij winstvennootschappen zijn aangekocht en leningen zijn aangegaan met als doel de rente op die leningen af te trekken van de winst zodat daarover geen vennootschapsbelasting wordt geheven. Hoewel deze zaak veel interessante onderwerpen belicht beperken wij ons tot de discussie over het pleitbare standpunt. In Vaklunch #50 bespraken wij de rechtbank uitspraak die een boete oplegde voor voornoemde structuur. Het Hof vernietigde de boete daarentegen omdat sprake was van een objectief pleitbaar standpunt. Hiervoor verwijzen wij graag naar Vaklunch #137. Tegen deze uitspraak is cassatie ingesteld. Advocaat-Generaal Wattel schreef een zeer lezenswaardige conclusie ten behoeve van dit cassatieberoep. De Hoge Raad geeft nu het verlossende woord over het pleitbare standpunt.Lees verder

#187: Pleitbaar standpunt en opzet

In artikel #137 schreven wij over de uitspraak van het Hof Amsterdam van 8 oktober 2015 over het pleitbare standpunt. Want moet dit beginsel nu subjectief of objectief worden geïnterpreteerd? Tegen voornoemde uitspraak is door beide partijen cassatie ingesteld. Advocaat-Generaal Wattel heeft een conclusie geschreven in deze zaak waarin diverse interessante onderwerpen aan bod komen. Wij zullen ons in dit artikel richten op het pleitbare standpunt. Wanneer sluit een pleitbaar standpunt opzet uit?Lees verder

#137: Een objectief of subjectief pleitbaar standpunt

In een ruim honderd pagina’s tellende uitspraak heeft de belastingkamer van het Gerechtshof Amsterdam op 8 oktober 2015 een uitspraak waarin verschillende interessante onderwerpen aan de orde zijn gesteld. Het geeft een heldere uiteenzetting over het leerstuk van de op de zaak betrekking hebbende stukken, het criterium van ‘het nieuwe feit’ wordt uitgebreid onder de loep genomen, het leerstuk van fraus legis is een belangrijk onderwerp en last but not least komt het pleitbare standpunt uitvoerig aan de orde. In artikel #50 schreven wij reeds over de rechtbank uitspraak die vooraf gaat aan deze Hof uitspraak. In deze bijdrage zullen wij met name stilstaan bij de vraag of sprake is van opzet.Lees verder

#096: Fraus legis op persoonlijke titel

In artikel #50 schreven wij reeds een kritische noot bij een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 26 november 2013 waarin het leerstuk van fraus legis werd gehanteerd en een vergrijpboete gehandhaafd bleef. Hoewel de Belastingdienst terughoudend is met het opleggen van een boete ingeval van fraus legis komt het nog steeds voor. De kritiek in de literatuur hierop blijkt niet mis. Graag attenderen wij je op twee artikelen die recent zijn verschenen in de vakliteratuur en die wellicht gebruikt kunnen worden in een procedure.Lees verder

#085: Vooroverleg over onwelgevallig standpunt?

Wat als je een post in je aangifte anders kwalificeert dan het beleid van de Belastingdienst lijkt toe te laten? Moet je daarover vooroverleg met de inspecteur zoeken? En als je dat niet doet, dien je dan willens en wetens een onjuiste aangifte in? En wat als je wel overleg zoekt met de inspecteur, maar alsnog een tegengesteld standpunt inneemt? Wij menen dat dit niet per definitie een strafbaar feit met zich brengt. Immers, indien de belastingplichtige goede argumenten heeft voor zijn standpunt dan kan dat pleitbaar zijn. Toch zijn er de nodige voorbeelden te noemen waarin belastingplichtigen zijn veroordeeld voor het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte, nu zij een van het beleid van de belastingdienst afwijkend standpunt hebben ingenomen in hun aangifte en daarover geen vooroverleg met de inspecteur hebben gevoerd. Maar kan een dergelijke veroordeling wel door de juridische beugel?

Rechtbank Oost-Brabant oordeelde op 22 november 2013 in een zaak waarin een dergelijke kwestie aan de orde was dat de verdachte opzettelijk een onjuiste aangifte had ingediend, door bij de berekening van de winst uit onderneming ervan uit te gaan dat het gehele pand van zijn onderneming tot het ondernemingsvermogen behoorde, terwijl dat volgens de inspecteur en de Rechtbank slechts voor de helft gold. De Rechtbank overwoog met betrekking tot de vraag of sprake was van opzettelijk handelen dat gelet op de fiscale expertise van verdachte – hij was belastingadviseur – hij wist of kon weten dat zijn standpunt niet juist was. Daarnaast overwoog de Rechtbank dat het op de weg van verdachte lag om advies bij een onafhankelijke deskundige in te winnen en vooroverleg met de inspecteur te plegen, voordat hij de aangifte zou indienen. De Rechtbank meent dat de verdachte ‘ten minste ernstig rekening diende te houden met de aanmerkelijke kans dat hij aldus een onjuiste aangifte deed. Door desondanks over te gaan tot indiening van deze aangifte heeft verdachte die aanmerkelijke kans bewust aanvaard.’

Op deze ‘opzet-redenering’ van de Rechtbank is ons inziens het nodige aan te merken. Want was de kans op de vermeende onjuistheid wel aanmerkelijk? En als dat het geval was, was de verdachte zich daar van dan bewust? En als hij zich daar al bewust van was, heeft hij dit dan ook aanvaard of vertrouwde hij op een goede afloop? En is het verrichten van een wettelijke verplichting – het indienen van een aangifte – voldoende om bewuste aanvaarding van enige onjuistheid aan te nemen?

Naast deze ‘opzet-perikelen’ is het nog maar de vraag of strafrechtelijke consequenties kunnen worden verbonden aan het nalaten vooroverleg met de inspecteur te plegen. De wet verplicht immers niemand daartoe. De wet eist dat de aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud wordt gedaan. De inspecteur kan de feiten dan beoordelen en het standpunt volgen of niet. Mocht overigens wel vooroverleg worden gezocht met de inspecteur en de inspecteur een ander standpunt innemen dan de belastingplichtige in zijn aangifte, dan is daarmee nog niet gegeven dat het standpunt in de aangifte onjuist is. Laat staan dat de belastingplichtige opzet kan worden verweten. In een dergelijk geval kan de belastingrechter namelijk worden gevraagd een beslissing te nemen. Zou een van het vooroverleg afwijkend standpunt altijd leiden tot (voorwaardelijk) opzet op het doen van een onjuiste aangifte, dan zou dat ons inziens tot een zeer onwenselijke en juridisch onjuiste situatie leiden.

Hof Den Bosch heeft onlangs korte metten gemaakt met het vonnis van Rechtbank Oost-Brabant. Het Hof gaat in het lezenswaardige arrest uitgebreid in op de vraag of vooroverleg moet worden gezocht met de inspecteur en of een aangifte dient te worden vergezeld van een toelichting. Het Hof komt in deze zaak tot het oordeel dat die vragen negatief beantwoord moeten worden. Een aantal in het oog springende overwegingen zijn de volgende: ‘Door de staatssecretaris van Financiën aan de rijksbelastingdienst voorgeschreven beleid behelst echter niet meer dan een standpunt van een belanghebbende partij waarvan uiteindelijk de belastingrechter heeft te oordelen of dit beleid rechtens juist is. Het hof is van oordeel dat de verdachte kon en mocht menen dat het toelaatbaar was om van dit beleid af te wijken op grond van zijn stelling dat samenwonenden en gehuwden gelijk moeten worden behandeld. Het is uiteindelijk aan de belastingrechter om te oordelen over de vraag of het beleid (…) juist is (…) Het stond de verdachte vrij deze wandel op de weg naar de belastingrechter aan te vangen met een aangifte waaraan zijn standpunt ten grondslag ligt en die de opmaat moet zijn voor een beoordeling door de belastingrechter.’ En verder: ‘(…) dat de verdachte had kunnen vermoeden dat hij aangifte deed op basis van een standpunt dat de rijksbelastingdienst onwelgevallig zou (kunnen) zijn, maar dit laatste brengt niet met zich dat de verdachte de aangiften niet had mogen doen zoals hij heeft gedaan.’ Het Hof spreekt de verdachte vrij. Ons inziens de enige juiste beslissing.

Wat is jouw ervaring met dergelijke kwesties? Worden aan het nalaten vooroverleg te zoeken met de inspecteur strafrechtelijke consequenties verbonden?

Deel je visie:
[LnGroup id=4848968 diss_id=5928072910689304578 display_title_desc=no]

#044: Overtredersbegrip wordt uitgebreid in fiscale boeterecht

Toeslagenfraude is een hot topic. Hier heeft de wetgever op gereageerd met het wetsvoorstel ‘Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit’. Dit wetsvoorstel beoogt fraude in het toeslagenstelsel en in de fiscaliteit beter te bestrijden. Als de Eerste Kamer akkoord gaat treedt het wetsvoorstel al op 1 januari 2014 in werking. In dit wetsvoorstel wordt het overtredersbegrip voor toeslagenfraude uitgebreid naar de deelnemingsvormen “doen plegen”, “uitlokking” en “medeplichtigheid”. Tijdens onze vaklunch op kantoor signaleerden wij al dat dit een teken was dat het niet lang zou duren voordat een dergelijke uitbreiding voor de gehele fiscaliteit zou gaan gelden. Echter, dat de wetgever een dergelijke uitbreiding in zo een laat stadium in het wetgevingsproces nog in dit wetsvoorstel zou frommelen hadden wij niet verwacht. Op 12 november 2013 werd via het amendement-Nepperus (VVD) in de Tweede Kamer de uitbreiding toegevoegd, dat het ruime overtredersbegrip voor de bestuurlijke boete voor de gehele fiscaliteit zou moeten gelden.

Door het wetsvoorstel wordt artikel 67o aan de AWR toegevoegd. Hierin komt te staan dat aan mensen en bedrijven die anderen bewust helpen bij het niet nakomen van hun fiscale verplichtingen een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Het overtredersbegrip dat in de vierde tranche Awb alleen “medeplegen”, “feitelijk leiding geven” en “opdracht geven” als deelnemingsvormen kent wordt voor de fiscaliteit nu – na instemming van de Eerste Kamer – uitgebreid met “doen plegen”, “uitlokking” en “medeplichtigheid”.

De reden waarom een dergelijke uitbreiding op stel en sprong wordt ingevoerd is onduidelijk. Indertijd is bij de parlementaire behandeling van de vierde tranche Awb immers bewust gekozen voor drie deelnemingsvormen. De wetgever had geen behoefte aan meer. Voor de introductie van de figuur van de medeplichtigheid in het bestuurlijke sanctierecht zou bovendien geen aanleiding zijn, omdat medeplichtigheid aan overtredingen niet strafbaar is, zie ook artikel 48 Sr. Dit verandert nu zonder enige nadere toelichting, waardoor het fiscale boeterecht opeens de mogelijkheid gaat bieden om overtredingen strafbaar te stellen in tegenstelling tot het strafrecht zelf. Dit kan met name grote gevolgen hebben voor de belastingadviseur. Wat als de Belastingadviseur een advies geeft ten aanzien waarvan de Belastingdienst van mening is dat dit onjuist is? Heeft de belastingadviseur de belastingplichtige dan uitgelokt tot het doen van een onjuiste aangifte? Of wat als de belastingadviseur een onjuiste aangifte invult en de gegevens niet voldoende heeft gecontroleerd, is hij dan medeplichtig aan het doen van een onjuiste aangifte?

Uiteraard moet sprake zijn van opzet, dus in het geval van een pleitbaar standpunt heeft de belastingadviseur in beginsel geen probleem. Maar de vraag is wanneer dat het geval is. Er is vaak discussie met de Belastingdienst over de vraag wanneer sprake is van een pleitbaar standpunt en dit zal dan uiteindelijk door de rechter uitgemaakt moeten worden. Dat neemt niet weg dat een dergelijke boete een enorme smet op de praktijk van een belastingadviseur met zich brengt. Dat de boete ten name van de belastingadviseur ten onrechte is opgelegd wordt misschien pas duidelijk na jaren procederen.

He uitgangspunt blijft dat een bestuurlijke boete wordt opgelegd in de extreme gevallen. Deze handelswijze blijkt ook uit het feit dat sinds de invoering van de vierde tranche Awb op 1 juli 2009 er slechts enkele onherroepelijk uitspraken zijn waarin vergrijpboetes aan medeplegers zijn opgelegd. Het wordt door middel van deze wetgeving echter wel stééds makkelijker gemaakt om deelnemersboetes op te leggen en voor de extreme gevallen is toch juist het strafrecht de geëigende weg? Wij vragen ons dus af of deze uitbreiding van de AWR niet juist meer boetes in de hand gaat werken, waardoor belastingadviseurs hun werk onmogelijk wordt gemaakt en zij nauwelijks meer pleitbare standpunten willen innemen. Komt dit de fiscaliteit ten goede?

In de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer is nog wel toegezegd dat bij de uitbreiding van het overtredersbegrip dezelfde voorwaarden zullen gelden die nu in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst worden genoemd voor het opleggen van een boete bij medeplegen en feitelijk leiding geven. Dit betekent dat ook bij uitlokken, doen plegen en medeplichtigheid de directeur van het betreffende organisatieonderdeel van de Belastingdienst en het Directoraat-generaal Belastingdienst vooraf toestemming moeten geven voordat overgegaan kan worden tot het opleggen van een boete.

Vind jij dat het fiscale boeterecht een stap te ver gaat door het overtredersbegrip dusdanig uit te breiden? En bedreigt dit wetsvoorstel het vak van de belastingadviseur?

#041: Het objectief pleitbare standpunt en het lex certa beginsel

Het motto van de Belastingdienst is ‘leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker’. Dit motto bestaat niet voor niks. De Belastingwetgeving bestaat uit een wirwar van wetten en regels. In week 15 hebben wij uiteengezet hoe de onduidelijke regelgeving van invloed kan zijn op het begrip ‘de aanmerkelijke kans’ in het kader van het voorwaardelijk opzet begrip. Daartoe hebben wij aangevoerd dat een ‘pleitbaar standpunt’ in het Belastingrecht ervoor zorgt dat geen sprake kan zijn van een aanmerkelijke kans en dus ook niet van voorwaardelijk opzet. In dit artikel zullen wij onderzoeken of een ‘pleitbaar standpunt’ ook nog op een andere manier een rol kan spelen in het strafrecht, namelijk voor wat betreft het lex certa beginsel.

De complexiteit van de belastingwetgeving brengt met zich dat situaties kunnen ontstaan, waarin een onjuist ingenomen standpunt niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van opzet of grove schuld. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor als de Hoge Raad (nog) geen oordeel heeft gevormd over een bepaald fiscaal leerstuk en de meningen daarover in de literatuur of in de jurisprudentie uiteenlopen. Zelfs wanneer een belastingplichtige dan bewust een standpunt inneemt dat achteraf onjuist blijkt te zijn, hoeft van opzet of grove schuld geen sprake te zijn.

De strafkamer van de Hoge Raad heeft echter overwogen dat indien de rechter heeft vastgesteld dat wanneer de verdachte bij het doen van de gewraakte aangifte niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop hij deze aangifte deed toelaatbaar was, hij geen beroep kan doen op een pleitbaar standpunt. De strafkamer van de Hoge Raad houdt aldus de subjectieve toets van het pleitbare standpunt aan. Een onwetende belastingplichtige wordt door de Hoge Raad kennelijk beschermd en een belastingplichtige met de verkeerde intenties wordt gestraft. Objectief gezien kan een ‘pleitbaar standpunt’ echter nog altijd bestaan, ook indien de betreffende casus de subjectieve toets niet kan doorstaan.

Indien de literatuur en de fiscale jurisprudentie er niet over uit zijn of of de betreffende aangifte überhaupt onjuist is, komt het lex certa beginsel om de hoek kijken. Want als een burger op basis van de wetgeving eigenlijk niet kan weten welke daden en omissies hem of haar aansprakelijk maken – los van de intenties – is de strafbepaling dan niet in strijd met artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht?

Voor zover strafbaarstellingen te onbepaald zijn, kan de rechter deze onverbindend verklaren en/of buiten toepassing laten ingevolge artikel 1 Sr. Ook artikel 7 van het EVRM en artikel 49 van het Handvest schrijven voor dat een strafbepaling voldoende bepaalbaar moet zijn. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens leidt uit artikel 7 EVRM af dat een bepaling zo moet zijn omschreven dat burgers uit de tekst van die bepaling en indien nodig uit de uitleg die de rechter aan die bepalingen geeft, kan weten welke daden en omissies hem of haar aansprakelijk maken. Enige vaagheid is onontkomelijk en strafrechtelijke aansprakelijkheid moet in de strafrecht jurisprudentie ontwikkeld kunnen worden. Dit is echter slechts toegelaten zolang die ontwikkeling redelijkerwijs kon worden voorzien en ook consistent is met de essentie van de strafbepaling, aldus het EHRM.

De Belastingdienst erkent met zijn motto dat het belastingrecht complex is. Vaak moet er geprocedeerd worden over de uitleg van bepaalde leerstukken. Indien de situatie zich voordoet dat de Hoge Raad (nog) geen oordeel heeft gevormd over een bepaald fiscaal leerstuk en de meningen daarover in de literatuur en/of de jurisprudentie uiteenlopen, dan kan moeilijk van een burger worden verwacht dat hij weet welke daden en omissies hem aansprakelijk maken. De geleerden onder ons zijn er nog niet eens uit. Als dit geval zich voordoet dan heeft dit leerstuk dus niet alleen invloed op het opzet begrip maar ook op het lex certa beginsel. Wij menen dus dat het objectieve pleitbare standpunt moet terugkeren in het strafrecht. Misschien accepteert de Hoge Raad dit objectieve leerstuk niet voor wat betreft het opzet begrip, maar in ieder geval laat de duidelijkheid van de bepaling dan te wensen over. Wellicht dat het objectieve pleitbare standpunt dus als niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd kan worden in het kader van het lex certa beginsel. Immers hoe hard de wetgever het ook probeert, de Belastingwetgeving is nog steeds niet duidelijk genoeg.

Heb jij al een keer dit verweer gevoerd en wat was het resultaat?

#009: E = MC2 is gelijk aan de aanmerkelijke kans, toch?

Misschien geven we het niet graag toe, maar rekenen is over het algemeen niet de sterkst(e) (ontwikkelde) kwaliteit van juristen. Toch staat een strafrechtadvocaat dagelijks oog in oog met het begrip ‘de aanmerkelijke kans’. Wij lijken dus niet te ontkomen aan enige vorm van kansberekening. De ondergrens van het opzet wordt gevormd door het voorwaardelijk opzet. Daarvan is sprake indien bewust de “aanmerkelijke kans” is aanvaard dat het gevolg zou intreden. Bewezen verklaard moet worden dat de verdachte zich bewust was van de kans dat het strafbare gevolg van zijn acties zou kunnen intreden. Deze kans dient voorts “aanmerkelijk” te zijn om de voorwaardelijke variant van het opzet te bewijzen. Maar wanneer is deze kans nu aanmerkelijk? Is dat indien de kans op een onjuistheid 75%, 60%, 50% of 40% is? Of is het eigenlijk gewoon “natte vinger” werk? 

Over dit vraagstuk is in het fiscale strafrecht weinig bekend. In het commune strafrecht komt het vaker aan de orde. In het zogeheten HIV-arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat het antwoord op de vraag of een aanmerkelijke kans aanwezig is niet afhankelijk mag worden gesteld van het ingetreden gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Wij zullen enkele aspecten aandragen die ons inziens kunnen bijdragen aan het vaststellen van de aanmerkelijkheid van de kans op een onjuiste aangifte.

Allereerst dient te worden opgemerkt dat de wirwar van wetten en regels in de belastingwetgeving maken dat de kans op het doen van een onjuiste aangifte in het algemeen vrij groot is. Indien een belastingplichtige echter de hulp heeft ingeroepen van een deskundig adviseur (aan wiens kennis en kunde hij niet hoefde te twijfelen) om het invullen van zijn belastingaangiften te begeleiden, dan kan ons inziens als algemene ervaringsregel worden aangenomen dat de kans op een onjuistheid in die geproduceerde aangiften niet aanmerkelijk is. Dat de feiten en omstandigheden in de praktijk nogal eens maken dat deze vlieger niet op gaat, doet aan deze algemene ervaringsregel niet af.

Ook kan ons inziens het in het fiscaal recht ontwikkelde leerstuk van het ‘pleitbaar standpunt’ een rol spelen. De complexiteit van de belastingwetgeving brengt met zich dat situaties kunnen ontstaan, waarin een onjuist ingenomen standpunt niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van opzet of grove schuld. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor als de Hoge Raad (nog) geen oordeel heeft gevormd over een bepaald fiscaal leerstuk en de meningen daarover in de literatuur of in de jurisprudentie uiteenlopen. Zelfs wanneer een belastingplichtige dan bewust een standpunt inneemt dat achteraf onjuist blijkt te zijn, hoeft van opzet of grove schuld geen sprake te zijn. Feteris ziet in de jurisprudentie van de Hoge Raad een objectieve benadering van het pleitbare standpunt. Dit wil zeggen dat het niet erom gaat of een belastingplichtige zelf voldoende argumenten naar voren heeft gebracht om zijn standpunt pleitbaar te maken, maar dat het erom gaat of voldoende argumenten kunnen worden aangehaald om het standpunt pleitbaar te maken. Feteris wijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 22 april 1998 [1] waarin de Hoge Raad niet onderzoekt of de belastingplichtige de bedoelde argumenten in enig stadium heeft aangevoerd, en ook niet of hij ze ook al voor ogen had toen hij aangifte deed.

Op basis van de HIV-arresten van de Hoge Raad moet ons inziens worden aangenomen dat een pleitbaar standpunt ervoor zorgt dat geen sprake  is van een aanmerkelijke kans op een onjuiste aangifte. De meningen lopen dan in fiscalibus over een bepaalde wetsinterpretatie immers uiteen. Indien twee verschillende wetsinterpretaties bestaan, dan is de kans op een onjuiste aangifte daarmee ‘fifty/fifty’ geworden. Kan hier de conclusie uit worden getrokken dat een aanmerkelijke kans in ieder geval meer dan 50% moet zijn?

Evenwel heeft de Hoge Raad overwogen dat indien de rechter vaststelt dat de verdachte, toen hij deze aangifte deed niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop deze aangifte is gedaan toelaatbaar was, geen beroep kan worden gedaan op een pleitbaar standpunt. Een onwetende belastingplichtige wordt door de Hoge Raad kennelijk beschermt en een belastingplichtige met de verkeerde intenties wordt gestraft. Dat terwijl achteraf blijkt dat beide een even grote kans hadden op het doen van een onjuiste aangifte. Hiermee heeft de Hoge Raad de aanmerkelijke kans in het bovenstaande arrest in wezen een subjectieve factor gemaakt. Dit is in het licht van de HIV arresten onjuist is. De aanmerkelijke kans moet immers op grond van algemene ervaringsregels worden vastgesteld.

Het wel of niet ingetreden gevolg mag volgens de Hoge Raad voorts geen rol spelen bij het bepalen van de aanmerkelijkheid van de kans. In bewijsconstructies wijken rechters echter nogal eens af van deze regel. Zo oordeelde Hof Den Bosch op 22 januari 2013 [2] dat een trap met een metaal beslagen schoen onder omstandigheden zeker een poging tot doodslag kan opleveren. In dit betreffende geval duidde het geconstateerde letsel bij het slachtoffer volgens het Hof echter niet op een zodanig krachtige schop, dat de aanmerkelijke kans op de dood heeft bestaan. De aanmerkelijkheid van de kans op een gevolg is aldus wel bepaald naar aanleiding van het ingetreden gevolg. Hieruit vloeit de vraag voort of de mate van het ingetreden gevolg een kwalificatie zou moeten kunnen geven aan de mate van “onjuistheid” van de acties, om daaruit vervolgens de aanmerkelijkheid van de kans op het intreden van het gevolg te bepalen.

In het fiscale strafrecht zou naar aanleiding van het bovenstaande arrest de volgende beredenering kunnen worden gehanteerd. Indien de rechter vaststelt dat het fiscale nadeel laag is dan zegt dit iets over het invullen van de belastingaangifte. Het “letsel” is dan het fiscale nadeel. Het invullen van de aangifte is kennelijk niet dermate onjuist geweest dat een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte onjuist zou zijn. En dus kan geen sprake zijn van een bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans.

Kortom, genoeg overpeinzingen over de vraag hoe de aanmerkelijkheid van de kans berekend zou kunnen worden. Wij zijn heel benieuwd naar jouw ervaringen met het bestrijden dan wel berekenen van die ‘aanmerkelijke kans’. Heb jij de juiste formule al gevonden?

[1] Hoge Raad van 22 april 1998, BNB 1998/201.

[2] Hof Den Bosch op 22 januari 2013, NbSr 2013, 128.