#009: E = MC2 is gelijk aan de aanmerkelijke kans, toch?

Misschien geven we het niet graag toe, maar rekenen is over het algemeen niet de sterkst(e) (ontwikkelde) kwaliteit van juristen. Toch staat een strafrechtadvocaat dagelijks oog in oog met het begrip ‘de aanmerkelijke kans’. Wij lijken dus niet te ontkomen aan enige vorm van kansberekening. De ondergrens van het opzet wordt gevormd door het voorwaardelijk opzet. Daarvan is sprake indien bewust de “aanmerkelijke kans” is aanvaard dat het gevolg zou intreden. Bewezen verklaard moet worden dat de verdachte zich bewust was van de kans dat het strafbare gevolg van zijn acties zou kunnen intreden. Deze kans dient voorts “aanmerkelijk” te zijn om de voorwaardelijke variant van het opzet te bewijzen. Maar wanneer is deze kans nu aanmerkelijk? Is dat indien de kans op een onjuistheid 75%, 60%, 50% of 40% is? Of is het eigenlijk gewoon “natte vinger” werk? 

Over dit vraagstuk is in het fiscale strafrecht weinig bekend. In het commune strafrecht komt het vaker aan de orde. In het zogeheten HIV-arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat het antwoord op de vraag of een aanmerkelijke kans aanwezig is niet afhankelijk mag worden gesteld van het ingetreden gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Wij zullen enkele aspecten aandragen die ons inziens kunnen bijdragen aan het vaststellen van de aanmerkelijkheid van de kans op een onjuiste aangifte.

Allereerst dient te worden opgemerkt dat de wirwar van wetten en regels in de belastingwetgeving maken dat de kans op het doen van een onjuiste aangifte in het algemeen vrij groot is. Indien een belastingplichtige echter de hulp heeft ingeroepen van een deskundig adviseur (aan wiens kennis en kunde hij niet hoefde te twijfelen) om het invullen van zijn belastingaangiften te begeleiden, dan kan ons inziens als algemene ervaringsregel worden aangenomen dat de kans op een onjuistheid in die geproduceerde aangiften niet aanmerkelijk is. Dat de feiten en omstandigheden in de praktijk nogal eens maken dat deze vlieger niet op gaat, doet aan deze algemene ervaringsregel niet af.

Ook kan ons inziens het in het fiscaal recht ontwikkelde leerstuk van het ‘pleitbaar standpunt’ een rol spelen. De complexiteit van de belastingwetgeving brengt met zich dat situaties kunnen ontstaan, waarin een onjuist ingenomen standpunt niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van opzet of grove schuld. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor als de Hoge Raad (nog) geen oordeel heeft gevormd over een bepaald fiscaal leerstuk en de meningen daarover in de literatuur of in de jurisprudentie uiteenlopen. Zelfs wanneer een belastingplichtige dan bewust een standpunt inneemt dat achteraf onjuist blijkt te zijn, hoeft van opzet of grove schuld geen sprake te zijn. Feteris ziet in de jurisprudentie van de Hoge Raad een objectieve benadering van het pleitbare standpunt. Dit wil zeggen dat het niet erom gaat of een belastingplichtige zelf voldoende argumenten naar voren heeft gebracht om zijn standpunt pleitbaar te maken, maar dat het erom gaat of voldoende argumenten kunnen worden aangehaald om het standpunt pleitbaar te maken. Feteris wijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 22 april 1998 [1] waarin de Hoge Raad niet onderzoekt of de belastingplichtige de bedoelde argumenten in enig stadium heeft aangevoerd, en ook niet of hij ze ook al voor ogen had toen hij aangifte deed.

Op basis van de HIV-arresten van de Hoge Raad moet ons inziens worden aangenomen dat een pleitbaar standpunt ervoor zorgt dat geen sprake  is van een aanmerkelijke kans op een onjuiste aangifte. De meningen lopen dan in fiscalibus over een bepaalde wetsinterpretatie immers uiteen. Indien twee verschillende wetsinterpretaties bestaan, dan is de kans op een onjuiste aangifte daarmee ‘fifty/fifty’ geworden. Kan hier de conclusie uit worden getrokken dat een aanmerkelijke kans in ieder geval meer dan 50% moet zijn?

Evenwel heeft de Hoge Raad overwogen dat indien de rechter vaststelt dat de verdachte, toen hij deze aangifte deed niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop deze aangifte is gedaan toelaatbaar was, geen beroep kan worden gedaan op een pleitbaar standpunt. Een onwetende belastingplichtige wordt door de Hoge Raad kennelijk beschermt en een belastingplichtige met de verkeerde intenties wordt gestraft. Dat terwijl achteraf blijkt dat beide een even grote kans hadden op het doen van een onjuiste aangifte. Hiermee heeft de Hoge Raad de aanmerkelijke kans in het bovenstaande arrest in wezen een subjectieve factor gemaakt. Dit is in het licht van de HIV arresten onjuist is. De aanmerkelijke kans moet immers op grond van algemene ervaringsregels worden vastgesteld.

Het wel of niet ingetreden gevolg mag volgens de Hoge Raad voorts geen rol spelen bij het bepalen van de aanmerkelijkheid van de kans. In bewijsconstructies wijken rechters echter nogal eens af van deze regel. Zo oordeelde Hof Den Bosch op 22 januari 2013 [2] dat een trap met een metaal beslagen schoen onder omstandigheden zeker een poging tot doodslag kan opleveren. In dit betreffende geval duidde het geconstateerde letsel bij het slachtoffer volgens het Hof echter niet op een zodanig krachtige schop, dat de aanmerkelijke kans op de dood heeft bestaan. De aanmerkelijkheid van de kans op een gevolg is aldus wel bepaald naar aanleiding van het ingetreden gevolg. Hieruit vloeit de vraag voort of de mate van het ingetreden gevolg een kwalificatie zou moeten kunnen geven aan de mate van “onjuistheid” van de acties, om daaruit vervolgens de aanmerkelijkheid van de kans op het intreden van het gevolg te bepalen.

In het fiscale strafrecht zou naar aanleiding van het bovenstaande arrest de volgende beredenering kunnen worden gehanteerd. Indien de rechter vaststelt dat het fiscale nadeel laag is dan zegt dit iets over het invullen van de belastingaangifte. Het “letsel” is dan het fiscale nadeel. Het invullen van de aangifte is kennelijk niet dermate onjuist geweest dat een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte onjuist zou zijn. En dus kan geen sprake zijn van een bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans.

Kortom, genoeg overpeinzingen over de vraag hoe de aanmerkelijkheid van de kans berekend zou kunnen worden. Wij zijn heel benieuwd naar jouw ervaringen met het bestrijden dan wel berekenen van die ‘aanmerkelijke kans’. Heb jij de juiste formule al gevonden?

[1] Hoge Raad van 22 april 1998, BNB 1998/201.

[2] Hof Den Bosch op 22 januari 2013, NbSr 2013, 128.