17 september 2014

#082: Meer duidelijkheid over het begrip wilsafhankelijk materiaal?

In het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 was in geschil of de Belastingdienst fiscaal relevante informatie op straffe van het verbeuren van een dwangsom mag vorderen van een belastingplichtige, terwijl deze informatie mogelijk incriminerend kan zijn voor deze belastingplichtige. De Hoge Raad oordeelt dat al het materiaal mag worden afgedwongen ten behoeve van de fiscale verplichtingen. Niettemin maakt de Hoge Raad vervolgens een onderscheid tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal. Het afgedwongen wilsonafhankelijk materiaal mag worden afgedwongen en eveneens voor beboetingsdoeleinden worden gebruikt, terwijl de Hoge Raad oordeelt dat wilsafhankelijk materiaal slechts mag worden afgedwongen voor fiscale doeleinden als een rechterlijke ‘garantie’ wordt gegeven dat dit materiaal niet voor beboetingsdoeleinden wordt gebruikt. Een van de vragen die onbeantwoord blijft is wat deze zogenaamde garantie inhoudt. Wat is wilsafhankelijk materiaal? Geeft een recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven duidelijkheid?

De meningen zijn met name verdeeld over de vraag of/wanneer documenten die worden afgedwongen van een verdachte doordat zijn medewerking nodig is onder de term wilsafhankelijk materiaal vallen. De civiele kamer van Hof Amsterdam heeft in het begin van dit jaar in een uitspraak van 25 februari 2014 invulling gegeven aan dit begrip. In rechtsoverwegingen 3.22 en 3.23 overweegt het Hof dat de door de Staat gevorderde bescheiden – waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en) alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing – in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Tegen deze uitspraak is cassatie aangetekend.

Niettemin heeft onze hoogste bestuursrechter in Nederland op het gebied van het sociaal-economisch bestuursrecht, het College van Beroep voor het bedrijfsleven, op 10 april 2014 een belangrijke uitspraak gedaan op dit gebied. Bij de verdachte heeft een huiszoeking plaatsgevonden. Uit het verslag van het huisbezoek blijkt dat inzage is gevorderd in de gegevensdragers en dat aan de verdachte is meegedeeld dat hij verplicht was inzage te geven onder dreiging van een rapport ‘niet-medewerking’. Niet-medewerking is een zware overtreding volgens de destijds geldende Boetebeleidsregels OPTA. De verdachte is gevraagd over welke gegevensdragers hij beschikte, welke computers hij gebruikte voor verspreiding van de software en waar de gegevensdragers zich bevonden. Deze omstandigheden leiden volgens het College tot de conclusie dat de verdachte is gedwongen wilsafhankelijk materiaal te verstrekken dat is gebruikt voor het opleggen van de boete. Dit levert schending op van het in artikel 6 EVRM vervatte nemo teneturbeginsel. De schending leidt tot uitsluiting van het bewijs dat van de laptop is verkregen.

Kunnen wij hier nu uit afleiden dat indien gegevens of documenten worden verkregen door medewerking van een verdachte, nadat hij is gewezen op de verplichting om mee te werken en het niet meewerken wordt bedreigd met een boete, de betreffende gegevens onder de noemer wilsafhankelijk materiaal vallen? Betekent dit dus ook dat indien een belastingplichtige wordt verplicht om documenten of gegevens te vertrekken ex artikel 47 AWR, waarbij niet nakoming wordt bedreigd met een boete of een strafrechtelijke vervolging, dit ook valt onder de noemer wilsafhankelijk materiaal? Of geldt deze uitspraak alleen voor het geval dat de gegevens worden verkregen naar aanleiding van een afgedwongen verklaring van de verdachte en de gegevens dus fruits of the poisonous tree zijn?

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven geeft hier niet direct duidelijkheid over, maar deze uitspraak is wel een indicatie dat het nemo tenetur beginsel serieus moet worden genomen. Gezien het feit dat eenheid wordt nagestreefd tussen de Hoge Raad, de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de Afdeling bestuursrechtspraak door middel van de Commissie rechtseenheid bestuursrecht menen wij dat de Hoge Raad een voorbeeld kan nemen aan deze uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Hoe denk jij dat deze uitspraak moet worden uitgelegd? Denk jij dat de Hoge Raad een voorbeeld neemt aan de uitspraak?

4 juni 2014

#067: Net als in de film?

Ted Crawford, het alter ego van Anthony Hopkins, werd vrijgesproken voor de verdenking van ‘attempted murder’ op zijn vrouw. Direct na de rechtszaak heeft hij het feit bekend in de veronderstelling dat de double jeopardy clause hem zou behoeden voor een tweede vervolging. Inmiddels was zijn slachtoffer echter overleden. Op basis van deze omstandigheden opende het Openbaar Ministerie opnieuw een strafrechtelijke vervolging, maar nu voor ‘murder’. Wij zaten op het puntje van onze stoelen, nu werd het echt spannend. Zou die tweede vervolging ondanks de double jeopardy clause wel mogelijk zijn? Het bleek het einde van de film en naar de ontknoping kunnen wij alleen maar gissen. De double jeopardy clause – ofwel het ne bis in idem beginsel – is echter niet alleen aan de orde in films. De confrontatie met een tweede procedure voor een feit waarvoor iemand reeds is vervolgd of zelfs veroordeeld komt regelmatig voor. Hoewel het op het eerste gezicht een duidelijke regel lijkt te zijn, zijn de omstandigheden van het geval doorslaggevend. Zo ook in de fiscale strafrechtpraktijk. Een eens ingenomen fiscaal standpunt heeft immers doorwerking op alle jaren daarna. Kan iemand dan voor alle jaren afzonderlijk worden vervolgd of betreft het steeds hetzelfde feit? En is het mogelijk een natuurlijk persoon én de vennootschap waarvan die persoon de directeur grootaandeelhouder is voor hetzelfde feit te vervolgen? Slechts enkele vragen die opdoemen. Het EHRM heeft onlangs vier arresten gewezen die opnieuw een stukje duidelijkheid scheppen over de ne bis in idem regel in de fiscale rechtspraktijk.

Het ne bis in idem beginsel is erkend in artikel 4 van het Zevende Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dit artikel luidt: ‘Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die staat.’ In ons strafrechtelijk stelsel is het beginsel vervat in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Dit artikel creëert een ruimer ne bis in idem beginsel. Het bepaalt namelijk dat niemand voor hetzelfde feit een tweede maal vervolgd kan worden. De bestuursrechtelijke component ervan is opgenomen in artikel 5:44 van de Algemene Wet Bestuursrecht. Dit artikel verbiedt een bestuursorgaan een bestuurlijke boete op te leggen aan een overtreder, indien een strafvervolging is ingesteld tegen die persoon voor hetzelfde feit en het onderzoek ter zitting is begonnen. Op basis van het una via beginsel moet ten aanzien van hetzelfde feit voor één weg worden gekozen, de strafrechtelijke of de bestuursrechtelijke. Maar wanneer is sprake van ‘hetzelfde feit’?

Het EHRM zette de uitgangspunten en de toepassing van het ne bis in idem beginsel onlangs nog eens duidelijk op een rijtje. De Finse betrokkenen – de heren Glantz, Häkka, Nykänen en Pirttimäki – klaagden erover tweemaal te worden gestraft voor hetzelfde vergrijp. Zij waren veroordeeld tot een gevangenisstraf en zij hebben vergrijpboetes aan de Belastingdienst moeten betalen. Het EHRM besliste dat de fiscale boetes dienen te worden aangemerkt als ‘criminal’ zoals bedoeld in artikel 4 van het Zevende Protocol. Deze conclusie verschaft de betrokkenen toegang tot de bescherming van dit artikel. Het EHRM heeft de vraag beantwoord of de feiten waarvoor de Finnen werden vervolgd hetzelfde (idem) waren. Voor de beantwoording van die vraag toetst het EHRM of de boete en de strafvervolging voortvloeien uit identieke feiten of feiten die in wezen dezelfde waren. Het Hof oordeelde dat het fiscale én het strafrechtelijke traject waren ontstaan uit hetzelfde verzuim van de belastingplichtigen ten aanzien van het niet-aangeven van inkomsten. Het ging steeds om dezelfde tijdvakken en om hetzelfde bedrag aan ontdoken belastingen. Het Hof overwoog: ‘In the Zolotukhin case the Court thus found that an approach which emphasised the legal characterisation of the two offences was too restrictive on the rights of the individual. If the Court limited itself to finding that a person was prosecuted for offences having a different legal classification, it risked undermining the guarantee enshrined in Article 4 of Protocol No. 7 rather than rendering it practical and effective as required by the Convention. Accordingly, the Court took the view that Article 4 of Protocol No. 7 had to be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second “offence” in so far as it arose from identical facts or facts which were substantially the same.’ Het gaat dus niet om de kwalificatie van het delict, maar de daaraan ten grondslag liggende feiten. Of de vervolging van Ted Crawford voor ‘murder’ deze toets zou kunnen doorstaan is dus nog maar de vraag.

Een andere interessante vraag die het Hof helder beantwoordde is of sprake was van een dubbele procedure (bis). Het Hof heeft beslist dat artikel 4 van het Zevende Protocol niet alleen ziet op de herhaling van een procedure waar een onherroepelijke beslissing is genomen. Het artikel ziet niet alleen op het recht niet tweemaal gestraft te worden, maar het ziet ook op het recht niet tweemaal vervolgd te worden. Het Hof overwoog dat het artikel ook van toepassing is in zaken waarin de vervolging niet heeft geresulteerd in een veroordeling: ‘The Court reiterates that Article 4 of Protocol No. 7 contains three distinct guarantees and provides that no one shall be (i) liable to be tried, (ii) tried or (iii) punished for the same offence (see Nikitin v. Russia, cited above, § 36).’

Het EHRM concludeerde dat het ne bis in idem beginsel was geschonden in de zaken van de heren Glantz en Nykänen. In de zaak van Häkkä was nog geen sprake van een onherroepelijke procedure in de fiscale zaak, waardoor het Hof niet tot een schending kon concluderen. Ook bij Pirttimäki was geen sprake van een schending van het beginsel. Hoewel hij het object was van de strafzaak, was de vennootschap waarin hij 25% aandeelhouder was onderwerp van de fiscale procedure. Of 100% aandeelhouderschap hem van dit negatieve oordeel had kunnen redden is nog maar de vraag. Betoogd zou dan moeten worden dat de privé aangifte van Parttimäki en de aangifte van de vennootschap hetzelfde feit opleveren.

Wat is jouw ervaring met de samenloop tussen fiscale sancties en strafvervolging in het licht van het ne bis in idem beginsel? Wordt in dergelijke gevallen de juiste toets aangelegd?

28 mei 2014

#066: De anonieme tipgever is in strijd met artikel 6 EVRM?

In week 25 hebben wij geschreven over de ongelijke strijd tussen David en Goliath, oftewel de belastingplichtige ten opzichte van de Staat. De ‘equality of arms’ is zo verdeeld dat de Staat stukken van een belastingplichtige kan afdwingen door het opleggen van torenhoge dwangsommen. Een belastingplichtige heeft volgens de Hoge Raad echter niet de mogelijkheid om op de zaak betrekking hebbende stukken af te dwingen van de Staat, zoals bijvoorbeeld stukken die betrekking hebben op de identiteit van de tipgever. Daarnaast hoeft de Belastingdienst de identiteit van de tipgever ook niet altijd prijs te geven. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven geeft in de uitspraak van 25 april 2014 een verfrissende blik hierop en stelt dat een anonieme tipgever wel degelijk bekend moet worden gemaakt op basis van artikel 6 EVRM. Wellicht dat de Belastingdienst nu wel bereid is om de identiteit van tipgevers prijs te geven als dit een schending van artikel 6 EVRM met zich brengt.

In geschil in de zaak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 25 april 2014 is of een e-mailbericht met een mededeling van een tipgever geheim gehouden dient te worden op basis van artikel 8:29 Awb. De AFM is van mening dat de identiteit van de tipgever alsmede de inhoud van de informatie waaruit de identiteit van de tipgever is af te leiden niet kan worden verstrekt en geheim dient te blijven. Zou dit niet het geval zijn dan bestaat volgens haar de aanmerkelijke kans dat tipgevers in de toekomst terughoudend zijn met het verschaffen van informatie terwijl dit voor het uitoefenen van haar taak als toezichthouder van groot belang is.

Het College is daarentegen van oordeel dat hetgeen de AFM ter motivering van haar verzoek heeft aangevoerd onvoldoende is om deze beperking gerechtvaardigd te achten. Daartoe overweegt het College dat ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, in het bijzonder het recht heeft getuigen te ondervragen of te doen ondervragen. De verklaring van de tipgever is, gelet op het Kostovski-arrest, een getuigenverklaring in de zin van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM:

In dat geval moet er een gegronde reden zijn om de identiteit van een dergelijke getuige geheim te houden. Het College verwijst naar het Mesesnel-arrest van het EHRM:

“ As regards the exceptions, the Court, in Al-Khawaja and Tahery (cited above), referred to two requirements. First, there must be a good reason why the witnesses could not be examined by the accused and second, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards, must be provided (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, §sS 119-47).”

Het College is om die reden van oordeel dat enkel de mogelijke terughoudendheid van tipgevers om verweerster in de toekomst informatie te verschaffen onvoldoende grond vormt voor het beperken van de kennisneming van het e-mailbericht. Deze uitspraak biedt ons inziens aanknopingspunten om te betogen dat belastingplichtigen  – aan wie tevens een boete is opgelegd en geconfronteerd worden met een tipgever in hun zaak – kennis moeten kunnen nemen van de gegeven informatie en de identiteit van de tipgever om deze als getuige te kunnen horen. Daarbij is het van belang om de verstrekte informatie van de tipgever te kwalificeren als een verklaring, al dan niet gebruik makend van het Europese recht. In dat geval zal de betreffende instantie van goede huize moeten komen om de identiteit van een getuige niet bekend te maken zonder artikel 6 EVRM te schenden.

Daarbij zij vervolgens opgemerkt dat het dan de vraag is of de betreffende instantie de gegevens ook daadwerkelijk zullen verstrekken. Immers is gebleken in het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2013 dat een dergelijke uitspraak niet kan worden afgedwongen voor de civiele rechter en het uiteindelijk aan de fiscale rechter is om te bepalen welke gevolgen hij verbindt aan een eventuele schending om niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen. Wij zouden menen dat een welbewuste schending van artikel 6 EVRM in ieder geval bewijsuitsluiting met zich mee zou moeten brengen voor de boete. Maar een dergelijke schending zou ook gevolgen moeten hebben voor de heffing nu een  dusdanige inbreuk op het recht van een fair trial moeilijk te verenigen is met de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde.

Kan jij de uitspraak van het College goed gebruiken in jouw praktijk? Welke gevolgen vind jij dat een rechter moet verbinden als een instantie de identiteit van de tipgever alsnog niet wenst prijs te geven en daarmee artikel 6 EVRM schendt?

23 april 2014

#061: (On)redelijke duur van het strafproces

Artikel 6 EVRM geeft de verdachte in beginsel fundamentele rechtsbescherming in een strafproces. Artikel 6 beschermt het recht op een openbare zitting voor een onafhankelijke en onpartijdige rechtbank binnen een redelijke termijn, de aanname van onschuld en andere basisrechten voor verdachten. Schending van deze fundamentele rechten wordt door het Europees Hof van de Rechten van de Mens niet gehonoreerd. Ten aanzien van het bestraffen van een schending is de Hoge Raad echter (veel) terughoudender. Toch blijkt de Nederlandse rechtspraak onder omstandigheden ontvankelijk te zijn voor de fundamentele rechten die voortvloeien uit artikel 6 EVRM en wordt  het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging indien die fundamentele rechten niet worden gerespecteerd. Onlangs werd de uitspraak van Rechtbank Amsterdam van 13 maart 2014 gepubliceerd. Uit deze uitspraak blijkt dat – ondanks de duidelijke richtlijn van de Hoge Raad dat strafvermindering volgt op overschrijding van de redelijke termijn – het Openbaar Ministerie het onder omstandigheden toch echt te gortig maakt. Rechtbank Amsterdam heeft in dit geval het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte, nu geen sprake is van een tijdige berechting.

Wat onder een redelijke termijn wordt verstaan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hangt af van i) de ingewikkeldheid van de zaak; ii) de invloed van de verdachte of zijn raadsman op het procesverloop en iii) de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is afgehandeld. Overschrijding van de redelijke termijn wordt volgens jurisprudentie van de Hoge Raad in de regel gecompenseerd met strafvermindering. Overschrijding van de redelijke termijn leidt niet tot niet-ontvankelijkheid, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Een treffend voorbeeld daarvan is het arrest van 17 juli 2008. In die zaak is in cassatie geklaagd dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting – als bedoeld in artikel 6 EVRM en 14 IVBPR – is overschreden, omdat vanaf het moment waarop beroep is cassatie werd ingesteld te veel tijd is verstreken tot het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. Met andere woorden, het is aan de rechterlijke instanties te wijten dat het proces (onredelijke) vertraging heeft opgelopen. De Hoge Raad overweegt dat de verdachte op 28 juni 2006 beroep in cassatie heeft ingesteld en dat de stukken eerst bijna een jaar later, op 22 juni 2007, ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen. Dat brengt volgens de Hoge Raad inderdaad met zich dat de redelijke termijn is overschreden. Echter, de enkele vaststelling van de inbreuk op artikel 6 EVRM is volgens de Hoge Raad voldoende. 

Toch is Rechtbank Amsterdam van oordeel dat in de onderhavige zaak de fundamentele rechten van de verdachte op onaanvaardbare wijze zijn geschonden. De Rechtbank onderkent expliciet de inhoud van het arrest van 17 juli 2008,  maar meent dat in dit geval niet kan worden volstaan met iets anders dan niet-ontvankelijk verklaring. Daarbij is van belang dat de verdachte op 22 februari 2008 is aangehouden en in verzekering is gesteld. Op 10 maart 2008 is de gevangenhouding aangevangen. Op 30 mei 2008 heeft de eerste inhoudelijke behandeling ter zitting plaatsgevonden en is het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst. Sindsdien is niets meer gebeurd in het dossier. Dat geen handelingen meer zijn verricht is ook ter zitting van 27 februari 2014 door de officier van justitie bevestigd. De officier heeft aangegeven te vermoeden dat het dossier reeds in de zomer van 2008 gereed was. In juni 2012 is reeds verzocht om beëindiging van de zaak van de medeverdachte. Daartegen had de officier van justitie geen bezwaar en het verzoek is in oktober 2012 gehonoreerd. Ondertussen is de zaak van de verdachte 5,5 jaar onaangeroerd gebleven. Dat dit te gortig was meende de officier van justitie (gelukkig) ook. Hij rekwireerde tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

De overwegingen van de rechtbank zijn helder. In dit geval dienen de betrokken belangen tegen elkaar te worden afgewogen. Enerzijds zijn dat de belangen die de gemeenschap houdt – ondanks termijnoverschrijding – bij normhandhaving door berechting en anderzijds de belangen van de verdachte bij het voorkomen dat hij (langer dan redelijk is) onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging moet leven. Gelet op het “enorme” tijdsverloop van ruim vijf jaar moeten in dit geval de belangen van de verdachte prevaleren.

Met deze uitspraak – een (andere uitkomst in) hoger beroep is nagenoeg ondenkbaar – komt de spreekwoordelijke uitzondering op de regel vast te staan. Duidelijk is dat het OM een ‘tik op de vingers’ krijgt indien sprake is van een enorme periode waarin de bevoegde autoriteiten niets hebben ondernomen om de zaak te behandelen. Echter, zonder een dergelijk enorm tijdsverloop kan het Openbaar Ministerie rustig aan doen op straffe van slechts eventuele strafvermindering. Ons inziens draagt deze rechtspraak niet bij aan een EVRM-proof behandeling van zaken door het Openbaar Ministerie. Zonder harde deadlines ontbreekt iedere stimulans bij het Openbaar Ministerie om zaken voortvarend te behandelen.

Wat is jouw ervaring met dergelijke gevallen? Heeft de rechter consequenties verbonden aan de overschrijding van de redelijke termijn en zo ja, welke?

9 april 2014

#059: Beleid prevaleert boven artikel 6 EVRM

In week 49 van het afgelopen jaar schreven wij over de conclusie van AG Spronken van 26 november 2013. Spronken heeft de Hoge Raad – onder meer – geadviseerd te bepalen dat de verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens het politieverhoor. In die zaak wordt in cassatie geklaagd dat het Hof voorbij is gegaan aan het feit dat de verdachte herhaaldelijk heeft aangegeven gebruik te willen maken van zijn recht een advocaat te consulteren. Uit de overweging van het Hof blijkt niet dat is onderzocht of aan de verdachte daadwerkelijk de gelegenheid is geboden van dat recht gebruik te maken. Nu het Hof dit onderzoek niet heeft gedaan, dient het middel volgens Spronken in zoverre al tot cassatie te leiden. Vervolgens meent Spronken dat de Hoge Raad het oordeel dat op basis van de Salduz–jurisprudentie het recht op een advocaat tijdens het politieverhoor dient te worden herzien. Daarbij haalt Spronken de uitspraak van het EHRM in de zaak Navone e.a. tegen Monaco van 24 oktober 2013 aan. In die zaak heeft het EHRM namelijk expliciet bepaald dat de verdachte naast consultatie óók recht moet hebben op bijstand tijdens het verhoor. Het EHRM overwoog in die zaak dat artikel 6 EVRM was geschonden nu kon worden vastgesteld dat de verdachten van bijstand van een raadsman tijdens hun verhoor werden onthouden. Hier kan de Hoge Raad niet omheen, toch?

De Hoge Raad blijkt daar echter (heel) anders over te denken. In het arrest van 1 april 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wetgever aan zet is om het recht op bijstand tijdens het politieverhoor te garanderen. De Hoge Raad overweegt dat de recente Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures – waar AG Spronken in haar conclusie eveneens aan refereert – eerst op 27 november 2016 geïmplementeerd dient te zijn. De Hoge Raad oordeelt dat dit meebrengt dat tot die datum geen rechtstreekse werking aan de inhoud van die Richtlijn worden ontleend. De Hoge Raad hecht ook waarde aan het feit dat de Europese regelgever een termijn heeft gesteld. Daaruit blijkt dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen.

De Hoge Raad constateert dat dit laatste met betrekking tot ‘verhoorbijstand’ in Nederland het geval is, nu een op de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling vooralsnog ontbreekt. Het opstellen van een dergelijke algemene regeling van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor gaat volgens de Hoge Raad de rechtsvormende taak van de Raad te buiten (verwezen wordt naar het arrest van de Hoge Raad 30 juni 2009). De Hoge Raad hecht geen waarde aan het feit dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van artikel 6 EVRM wordt aangemerkt. De Hoge Raad overweegt dat dit er niet toe leidt dat het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad is gekomen. Kennelijk is beleid belangrijker dan de minimale rechten die artikel 6 EVRM tracht te beschermen.

Dat onze Hoge Raad terughoudend is de jurisprudentie van het EHRM zich eigen te maken was al langer duidelijk. Maar deze beslissing van de Hoge Raad is ons inziens echt onbegrijpelijk. De uitspraak van het EHRM in Navone e.a. tegen Monaco is glashelder. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de daaruit voortvloeiende jurisprudentie hebben ook rechtstreekse werking in ons nationale recht op basis van artikel 94 van de Grondwet. Opvallend is dat de Hoge Raad in het arrest van 1 april 2014 wel overweegt dat het op de weg van de wetgever ligt de invoering van de vereiste wettelijke regeling ten aanzien van verhoorbijstand ‘voortvarend’ ter hand te nemen. Ook overweegt de Hoge Raad dat het niet kan worden uitgesloten dat het uitblijven van zo’n regeling op een zeker moment tot een andere afweging zal leiden in toekomstige gevallen waarbij de inhoud van de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand wordt voorgelegd. Wellicht is dit een manier van de Hoge Raad om druk te zetten op de wetgever om de Richtlijn snel te implementeren en het niet te laten aankomen op het laatste moment.

Wat daar ook van zij, de verdachte in de onderhavige situatie heeft het – ondanks de heldere jurisprudentie van het EHRM – niet mogen baten. Wellicht dat het EHRM in deze zaak aanleiding ziet om Nederland op de vingers te tikken? Wij houden de ontwikkelingen in ieder geval nauwlettend in de gaten.

Wat vind jij? Dient de Hoge Raad zich inderdaad niet te bemoeien met dergelijke beleidsmatige kwesties of behoort de Hoge Raad het recht op een eerlijk proces ten alle tijden te waarborgen?

5 maart 2014

#054: Hof Amsterdam geeft invulling aan de term ‘wilsafhankelijk materiaal’

Het 12 juli-arrest is inmiddels alom bekend. In dit arrest was in geschil of de Belastingdienst fiscaal relevante informatie op straffe van het verbeuren van een dwangsom mag vorderen van een belastingplichtige, terwijl deze informatie mogelijk incriminerend kan zijn voor deze belastingplichtige. De Hoge Raad maakt hiervoor een onderscheid tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal. Wilsonafhankelijk materiaal mag zonder problemen worden afgedwongen en voor beboetingsdoeleinden worden gebruikt, terwijl de Hoge Raad oordeelt dat wilsafhankelijk materiaal slechts mag worden afgedwongen voor fiscale doeleinden als een rechterlijke ‘garantie’ wordt gegeven dat dit materiaal niet voor beboetingsdoeleinden wordt gebruikt. De Hoge Raad laat echter na om duidelijk te maken wat wilsafhankelijk materiaal is. Niemand weet derhalve precies wat die zogenaamde ‘garantie’ inhoudt. De pennen van juridisch Nederland staan niet stil en de meningen lopen flink uiteen. De civiele kamer van Hof Amsterdam geeft nu in zijn arrest van 25 februari 2014 de zogenaamde ‘garantie’ waarbij duidelijkheid wordt gegeven over het begrip wilsafhankelijk materiaal.

In rechtsoverwegingen 3.22 en 3.23 overweegt het Hof dat de door de Staat gevorderde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen alsmede bewijs van de opheffing van de bankrekening(en) alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing, in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal.

Het hof neemt hiertoe in aanmerking dat het gaat om bescheiden die de Staat zonder medewerking van betrokkenen niet kan verkrijgen en die de Staat onder druk van een op te leggen dwangsom beoogt te verkrijgen. De omstandigheid dat ter verkrijging van het materiaal enige actieve participatie van de betrokkenen is vereist brengt volgens het Hof op zichzelf niet mee dat het gebruik van dat materiaal in een ‘criminal charge’ strijd oplevert met artikel 6 EVRM. Echter, het gebruik van onder dwang verkregen bescheiden levert volgens het Hof wel strijd op met artikel 6 EVRM indien de mate van druk, de uitgeoefende dwang, dermate groot is dat het wezen van het in artikel 6 EVRM begrepen ‘privilege against self-incrimination’ op onaanvaardbare wijze geweld wordt aangedaan. Het hof oordeelt vervolgens dat gelet op de mate van druk die uitgaat van de betreffende op te leggen dwangsom – deze kan in de onderhavige situatie oplopen tot € 500.000 – zich in dezen een situatie voordoet waarbij het gebruik van de bescheiden als bewijs ten behoeve van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging in strijd zou komen met artikel 6 EVRM. Derhalve concludeert het Hof dat alle informatie die in dit geding moeten worden verstrekt, als wilsafhankelijk materiaal moet worden beschouwd, in de zin van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640.

Kortom, als voldoende druk wordt uitgeoefend op een verdachte dan kan ook materiaal, dat onafhankelijk van de wil van de belanghebbende bestaat, maar niet zonder de wil van de belanghebbende kan worden verkregen, als wilsafhankelijk materiaal in het kader van artikel 6 EVRM worden aangemerkt.

Wij plaatsen graag twee opmerkingen bij dit arrest. Allereerst denken wij dat het Hof een juiste interpretatie geeft van het begrip ‘wilsafhankelijk materiaal’. Wel zijn wij benieuwd hoe vervolgens omgegaan zal worden met het materiaal ‘dat de Staat zonder medewerking van betrokkenen niet kan verkrijgen’. Mag de Staat materiaal dat zij zelf ook op een andere wijze hadden kunnen verkrijgen afdwingen van een verdachte, waardoor het afgedwongen materiaal toch gebruikt mag worden voor beboetingsdoeleinden? En als het materiaal is afgedwongen voor fiscale doeleinden en in het dossier zit, mag de Staat het materiaal dan nog op een andere wijze proberen te verkrijgen en alsnog gebruiken voor beboetingsdoeleinden?

Een tweede gedachtegang die opkwam bij het lezen van deze uitspraak is wat deze uitspraak voor gevolgen zal hebben voor het Wetsvoorstel ‘Wet Computercriminaliteit III’. Dit wetsvoorstel voorziet in een bepaling die de verdachte dwingt gegevens te verstrekken om onleesbare gegevens op een geautomatiseerd werk leesbaar te maken, dit op straffe van een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar. De memorie van toelichting stelt dat het zogenoemde decryptiebevel onafhankelijk van de wil bestaat en derhalve kan worden afgedwongen zonder dat dit strijd zou opleveren met het nemo tenetur-beginsel. In het licht van de bovengenoemde uitspraak lijkt deze stellingname van de overheid onhoudbaar. Immers de dreiging van een gevangenisstraf van drie jaar levert ons inziens (meer dan) ruim voldoende druk op om een decryptiebevel in strijd te laten zijn met het recht om je niet zelf te incrimineren.

De vraag is uiteraard hoeveel garantie deze ‘garantie’ van het Hof geeft, aangezien het laatste woord hier nog niet over is gezegd. Denk jij dat deze uitspraak stand houdt bij de Hoge Raad? Meen jij dat het tijd is voor de Hoge Raad om prejudiciële vragen te stellen over dit vraagstuk?

26 februari 2014

#053: Gerechtvaardigd vertrouwen?

Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) garandeert een ieder (in principe) het recht op een eerlijk proces. Onder meer het vertrouwensbeginsel in relatie tot de vervolgingsbeslissing vloeit voort uit dit artikel. Hoewel het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geen oordeel geeft over de redelijkheid van een vervolgingsbeslissing, kan het recht op een eerlijk proces in het geding zijn indien de nationale autoriteiten in afwijking van het gerechtvaardigd vertrouwen handelen. Zie daartoe bijvoorbeeld de zaak Scoppola tegen Italië. Maar ook in de zaak Abu Hamza tegen het Verenigd Koninkrijk werd door de verdediging verzocht om niet-ontvankelijkheid van de vervolgende instantie, nu de betrokkene volgens de verdediging er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen niet vervolgd te worden. Hoewel de klacht in dit geval faalde, is wel duidelijk geworden dat het vertrouwensbeginsel in relatie tot de vervolgingsbeslissing vragen kan oproepen in het licht van artikel 6 EVRM. Maar onder welke omstandigheden is het vertrouwen bij de verdachte dat hij niet vervolgd zou worden gerechtvaardigd?

In de Nederlandse praktijk worden ontvankelijkheidsverweren op basis van een schending van het vertrouwensbeginsel met enige regelmaat gevoerd. Een dergelijk verweer ‘haalt’ het echter niet zomaar. Daarbij kan de betrokkenheid van een professional ook een rol spelen. Immers, een professional moet onder omstandigheden ‘beter weten’. Onlangs heeft Rechtbank Noord-Holland het Openbaar Ministerie echter wel niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. In dat geval oordeelde de Rechtbank dat de verdachte uit de communicatie van het openbaar ministerie mocht afleiden dat de verdachte niet strafrechtelijk vervolgd zouden worden. Sterker nog, dat vertrouwen achtte de Rechtbank gerechtvaardigd.

De verdediging heeft in deze zaak laten zien dat het Openbaar Ministerie keer op keer de mededeling heeft gedaan dat geen zaak tegen verdachte bekend was bij het parket. De Rechtbank overweegt dat deze door de verdachte geschetste gang van zaken ondersteund wordt door de vaststelling dat het dossier dat op 14 april 2010 bij het parket binnengekomen is, eerst in december 2012 bij het parket ingeboekt is. Daardoor waren verdachte en de verdediging lange tijd in de veronderstelling dat de verdachte niet verder strafrechtelijk zou worden vervolgd. Dit totdat de verdachte op 8 januari 2014 – vier (!) jaar na de constatering van het vermeend strafbare feit – een dagvaarding ontving. Het Openbaar Ministerie heeft aangevoerd dat de verdediging een verzoek ex artikel 36 Wetboek van Strafvordering zou moeten indienen. Echter, de Rechtbank vindt dit onredelijk. Alles overwegende is de Rechtbank van oordeel dat een tijdsverloop van vier jaar in combinatie met de verschafte inlichtingen dat er bij het parket geen zaak tegen verdachte zou lopen, bij de verdachte een gerechtvaardigd vertrouwen van niet verdere vervolging heeft gewekt. Dit gerechtvaardigde vertrouwen en de (evidente) schending van de redelijke termijn vormen een dusdanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, dat hier volgens de Rechtbank slechts de sanctie van niet-ontvankelijkheid passend is.

Onlangs trok mr. M.J.A. Duker in een bijdrage in Delikt en Delinkwent de conclusie dat het in het kader van buitenwettelijke ontvankelijkheidsverweren raadzaam is om niet te kiezen voor het (vermoedelijk) meest succesvolle verweer, maar alle verweren te voeren.[1] Dat de aanpak om ‘voor meerdere ankers te gaan liggen’ niet onverdienstelijk is blijkt ook maar weer uit de uitspraak van Rechtbank Noord-Holland. Wellicht was de uitspraak indien één van de verweren zou zijn gevoerd een andere geweest.

Wat is jouw ervaring met dergelijke situaties? Heb je wel eens een ontvankelijkheidsverweer gevoerd gebaseerd op het vertrouwensbeginsel? En wat was het oordeel van de Rechtbank?

[1] Mr. M.J.A. Duker, ‘Samenhang in buitenwettelijke gronden voor niet-ontvankelijkheid van het OM’,  Delikt en Delinkwent 2013, nr. 64, p. 673 – 684.

4 februari 2014

#050: Geen boete bij fraus legis

Op 6 november 2013 heeft Rechtbank Noord-Holland een opmerkelijke uitspraak gedaan. In het kader van een fiscale zaak heeft de Rechtbank geoordeeld dat de gekozen fiscale structuur in dat specifieke geval fraus legis oplevert. In deze structuur werden rentelasten gecre-eerd om winsten mee weg te poetsen. Het opmerkelijke aan deze uitspraak is dat tevens een boete is opgelegd. Voor zover wij weten is het de eerste keer dat de rechter in combinatie met fraus legis een boete oplegt. Maar kan dit wel?

Fraus legis heeft alles te maken met het feit dat is sommige situaties de ‘civielrechtelijke werkelijkheid’ ongewenste situaties kan opleveren met de ‘fiscale werkelijkheid’. In beginsel is de civielrechtelijke vorm beslissend voor de fiscale gevolgen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988, BNB 1988/217:

”(…) dat ter beantwoording van de vraag of (…) een geldverstrekking (…) als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen.”

In 2012 en 2013 heeft de Hoge Raad een aantal arresten gewezen waarin toepassing van fraus legis centraal staat. Toepassing van fraus legis houdt in dat de inspecteur tot belastingheffing over kan gaan – ook al voldoet een belastingplichtige aan de letter van de wet – op het moment dat aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden zijn geweest voor het verrichten van bepaalde handeling(en), ook wel het motiefvereiste genoemd. Ten tweede moet in strijd met doel en strekking van de wet zijn gehandeld, het normvereiste.

Over deze twee eisen is fiscaal gezien veel te zeggen. Wij vragen ons in het kader van dit artikel echter ‘slechts’ af wat dit voor gevolgen heeft voor de boete?

Betekent belastingverijdeling namelijk dat sprake is van opzet? Belastingontduiking en belastingontwijking is immers niet hetzelfde. In beginsel mag een ieder nastreven om zo min mogelijk belasting te betalen. In beginsel mag dus ook een bepaalde structuur worden opgezet om belasting te beperken. Dit is immers wat belastingadviseurs bijna dagelijks – binnen het wettelijk kader – proberen na te streven. Als het motiefvereiste wordt bewezen kan dit ons inziens niet direct een vorm van opzet opleveren. Het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte is immers niet hetzelfde als een structuur opzetten om belasting te ontwijken. Het opzet hoeft ook niet te zijn gericht op het te weinig betalen van belasting, maar het doen van de onjuiste aangifte zelf.

Het tweede vereiste van het beginsel fraus legis levert ons inziens grotere problemen op voor het opleggen van een boete. Als gezegd voldoet een belastingplichtige in het geval van fraus legis wel aan de letter van de wet maar kennelijk niet aan de bedoeling van de wet. Uit het legaliteitsbeginsel ex artikel 5:4 Awb en artikel 1 Wetboek van Strafrecht volgt dat een voorschrift dat door sancties wordt gehandhaafd, voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar moet zijn ook wel genoemd het ‘lex certa-beginsel’. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens leidt dit af uit art. 7 EVRM. Met andere woorden, het moet voor de belastingplichtige kenbaar zijn wat wel en wat niet mag. Hoewel de strafbepalingen en boetebepalingen van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen in beginsel voldoende duidelijk zijn – te weten het opzettelijk indienen van een onjuiste aangifte is strafbaar – volgen de specifieke aangifteverplichtingen uit de verschillende belastingwetten. Ook deze moeten ons inziens voldoende duidelijk zijn om uiteindelijk ten grondslag te kunnen liggen aan een strafbaar feit.

Wij menen dat een geval van fraus legis in beginsel geen boete op kan leveren nu het lex certa beginsel daaraan in de weg staat. Wat vind jij? Kan of zal het oordeel van Rechtbank Noord Holland in stand blijven?

22 januari 2014

#048: Teeven Keurt je Goed – Keurmerk

De wet justitiële en strafvorderlijke gegevens vormt het wettelijk kader voor de toetsing voor het wel of niet afgeven van een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG). Volgens Teeven biedt deze wet nu onvoldoende basis om politiegegevens te betrekken bij het antecedentenonderzoek. Een Verklaring Omtrent Gedrag kan binnen het huidige kader alleen worden geweigerd indien een justitieel gegeven van de aanvrager is vermeld in het systeem. Teeven vindt dat er situaties zijn waarin het mogelijk moet worden gemaakt om een dergelijke verklaring te weigeren als iemand ‘slechts’ beschuldigd wordt van een bepaald feit. Om die reden wil hij politiegegevens betrekken bij een VOG-screening. Een politiegegeven is elk persoonsgegeven dat in het kader van de uitoefening van de politietaak wordt verwerkt. Alle gegevens die in het kader van een opsporing worden verzameld zouden derhalve mee kunnen wegen bij het afgeven van een VOG als het aan Teeven zou liggen. De vraag is echter of dit voorstel in strijd is met de onschuldpresumptie zoals vervat in artikel 6 EVRM.

Het niet afgeven van een VOG kan grote gevolgen hebben. Een werkgever kan de verdachte bijvoorbeeld weigeren aan te nemen. Dit terwijl er slechts een beschuldiging ligt van een strafbaar feit. Teeven stapt hier in zijn brief van 15 januari 2014 aan de Tweede Kamer makkelijk overheen door te stellen dat als iemand later toch niet wordt veroordeeld de VOG alsnog kan worden afgegeven. Wij vragen ons af of Teeven zich realiseert wat voor een invloed dat kan hebben op het leven van een verdachte. Dit levert ons inziens direct een schending van artikel 6 EVRM oplevert.

Volgens artikel 6, lid 2, EVRM wordt een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Uit de zaak Allenet de Ribemont van het EHRM vloeit voort dat de onschuldpresumptie niet enkel door de rechter moet worden gerespecteerd, maar ook door overheidsinstanties, in de betreffende casus de Minister van Binnenlandse zaken en hoge politieambtenaren.

“The Court considers that the presumption of innocence may be infringed not only by a judge or court but also by other public authorities.”

Ook Teeven zal dus, ondanks een beschuldiging/verdenking, uit moeten gaan van de onschuldpresumptie en zich moeten weerhouden van uitlatingen of beslissingen die in strijd zijn met artikel 6 EVRM.

Een VOG is een verklaring waaruit blijkt dat gedrag in het verleden geen bezwaar vormt voor het vervullen van een specifieke taak of functie in de samenleving, aldus www.overheid.nl. Het gaat dus specifiek over feitelijk gedrag in het verleden. Een eventuele verdenking zegt echter niets over gedrag in het verleden. Als gezegd het is ‘slechts’ een beschuldiging. Door een eventuele verdenking (tijdelijk) iets over het gedrag uit iemands verleden te laten zeggen wordt impliciet het standpunt ingenomen dat het gedrag in het verleden – tijdelijk – heeft plaatsgevonden en maakt daarmee een inbreuk op artikel 6 EVRM.

Teeven zou dus niet alleen de wet moeten wijzigen om politiegegevens bij de VOG-screening te betrekken. Het gehele karakter van een VOG zou moeten wijzigen wil het eventuele voorstel van Teeven niet in strijd zijn met artikel 6 EVRM. Het idee van Teeven werkt willekeur in de hand en oordeelt prematuur over iemands eventuele gedragingen in het verleden. Een VOG krijgt dan meer het karakter van een TKG-keurmerk, Teeven Keurt je Goed (of niet). Dit klinkt ons inziens even arbitrair als het idee van Teeven.

Kan jij je verenigen met dit zoveelste voorstel van Teeven? Vind jij dat dit idee in strijd is met artikel 6 EVRM?

8 januari 2014

#046: Onherstelbare vormverzuimen kunnen toch hersteld worden..

Met de regels omtrent het recht op een eerlijk proces lijkt het veelal niet zo nauw genomen te worden. De algemene insteek lijkt in de praktijk te zijn dat een kleine schending hier en daar in een later stadium toch wel voldoende kan worden gerepareerd. Een onherstelbaar vormverzuim dat met de mantel der liefde wordt bedekt, omdat dit onherstelbare vormverzuim in een later stadium op wonderbaarlijke wijze toch kan worden hersteld (?).

Maar wat moet je doen als het Openbaar Ministerie je weigert om stukken in een vroeg stadium te verstrekken of je wordt als advocaat niet toegelaten tot je cliënt? Het nationale recht biedt daartoe helaas geen of beperkt soelaas, de gang naar het Europees Hof van de Rechten van de Mens lijkt dan een logische stap, om iets te doen aan deze (voortdurende) schendingen van het recht op een eerlijk proces in een vroeg stadium van de procedure. Helaas steekt het Europese Hof van de Rechten van de Mens hier een stokje voor.

Onlangs werd in Nederlandse Jurisprudentie, nr. 50, de uitspraak van 28 augustus 2012 van Simons vs. België gepubliceerd. De reden van deze vertraagde publicatie is onbekend, maar dat maakt deze uitspraak niet minder interessant. In deze zaak werd geklaagd over het feit dat de Belgische wet niet voorziet in de mogelijkheid voor een gedetineerde om bijgestaan te worden door een advocaat vanaf het begin van de politiedetentie. Echter, het Europees Hof oordeelt dat de klacht over schending van artikel 6 EVRM prematuur is nu de zaak zich nog in de onderzoeksfase bevindt en schending van genoemd artikel enkel wordt beoordeeld ten aanzien van het proces als geheel.

Op zich is deze uitspraak logisch uitgaande van artikel 35 van het EVRM waarin staat:

“The Court may only deal with the matter after all domestic remedies have been exhausted, according to the generally recognized rules of international law, and within a period of six months from the dare on which the final decision was taken”.

Wij vroegen ons in deze af of het dan nog iets uitmaakt als in de voorfase van het onderzoek de schending wel degelijk is voorgelegd aan de rechter en alle procesmogelijkheden in Nederland zijn uitgeput. Dit doet zich bijvoorbeeld voor in de situatie dat bezwaar wordt gemaakt bij de rechter-commissaris in de zin van artikel 32, lid 4 Sv, ten aanzien van het niet verstrekken van processtukken. In het begin van het onderzoek komt het nogal eens voor dat onderzoekshandelingen zijn verricht en beslag is gelegd, maar de verdachte in het duister tast over de tegen hem gerezen verdenkingen. Teneinde opheldering te krijgen en te analyseren waartegen de verdachte zich moet verdedigingen, vraag hij aldus om processtukken. Indien de rechter-commissaris het bezwaar – om wat voor reden dan ook – afwijst, staat de verdediging met lege handen. Toch bestaat er op dat moment een definitieve uitspraak waar geen beroepsmogelijkheden tegen openstaan. Zou het dan toch niet mogelijk moeten zijn om deze onherroepelijke uitspraak en mogelijke schending van artikel 6 EVRM voor te leggen aan het Europese Hof?

Artikel 6, lid 3, EVRM is duidelijk, zodra er sprake is van een ‘criminal charge’ heeft de verdachte recht om te weten waarvan hij precies wordt verdacht. Het Openbaar Ministerie is hier in sommige zaken in een vroeg stadium niet al te duidelijk over, waardoor de verdediging wordt beperkt in zijn verdedigingsrechten. Dit absolute recht op informatie lijkt echter door het Europese Hof niet dermate absoluut te worden uitgelegd. Immers, worden deze schendingen in het licht van artikel 6, lid 1, EVRM beschouwd. Een voorbeeld van een dergelijke uitspraak is Dallos v. Hongarije waarin het volgende werd geoordeeld:  

Article 6 § 3 (a) of the Convention affords the defendant the right to be informed not only of the “cause” of the accusation, that is to say the acts he is alleged to have committed and on which the accusation is based, but also the legal characterisation given to those acts. That information should be detailed (see Pélissier and Sassi v. France [GC], no. 25444/94, § 51, ECHR 1999-II).

The scope of the above provision must in particular be assessed in the light of the more general right to a fair hearing guaranteed by Article 6 § 1 of the Convention. In criminal matters the provision of full, detailed information concerning the charges against a defendant, and consequently the legal characterisation that the court might adopt in the matter, is an essential prerequisite for ensuring that the proceedings are fair. In this respect it is to be observed that Article 6 § 3 (a) does not impose any special formal requirement as to the manner in which the accused is to be informed of the nature and cause of the accusation against him.

(…)

52. Accepting the Government’s argument on this point, the Court therefore considers that the applicant had the opportunity to advance before the Supreme Court his defence in respect of the reformulated charge. Assessing the fairness of the proceedings as a whole – and in view of the nature of the examination of the case before the Supreme Court – the Court is satisfied that any defects in the proceedings before the Regional Court were cured before the Supreme Court.

The Court is therefore convinced that the applicant’s rights to be informed in detail of the nature and cause of the accusation against him and to have adequate time and facilities for the preparation of his defence were not infringed.”

Uit de aanpak van het Europese Hof blijkt dat het Hof achteraf ‘tevreden’ is indien enige gerezen vormverzuimen op een later moment zijn hersteld. Kennelijk kunnen onherstelbare vormverzuimen worden ‘genezen’. Door deze houding van het Hof ten aanzien van onherstelbare vormverzuimen wordt het wel erg makkelijk gemaakt voor het Openbaar Ministerie. En voor de verdediging wordt het steeds moeilijker gemaakt om de afzonderlijk rechten op een eerlijk proces voor zijn cliënt te effectueren.

Als onherstelbare vormverzuimen kunnen worden genezen, hoe genezen wij het Openbaar Ministerie van het maken van onherstelbare vormverzuimen?

Show more
Loading new posts...
No more posts