#067: Net als in de film?

Ted Crawford, het alter ego van Anthony Hopkins, werd vrijgesproken voor de verdenking van ‘attempted murder’ op zijn vrouw. Direct na de rechtszaak heeft hij het feit bekend in de veronderstelling dat de double jeopardy clause hem zou behoeden voor een tweede vervolging. Inmiddels was zijn slachtoffer echter overleden. Op basis van deze omstandigheden opende het Openbaar Ministerie opnieuw een strafrechtelijke vervolging, maar nu voor ‘murder’. Wij zaten op het puntje van onze stoelen, nu werd het echt spannend. Zou die tweede vervolging ondanks de double jeopardy clause wel mogelijk zijn? Het bleek het einde van de film en naar de ontknoping kunnen wij alleen maar gissen. De double jeopardy clause – ofwel het ne bis in idem beginsel – is echter niet alleen aan de orde in films. De confrontatie met een tweede procedure voor een feit waarvoor iemand reeds is vervolgd of zelfs veroordeeld komt regelmatig voor. Hoewel het op het eerste gezicht een duidelijke regel lijkt te zijn, zijn de omstandigheden van het geval doorslaggevend. Zo ook in de fiscale strafrechtpraktijk. Een eens ingenomen fiscaal standpunt heeft immers doorwerking op alle jaren daarna. Kan iemand dan voor alle jaren afzonderlijk worden vervolgd of betreft het steeds hetzelfde feit? En is het mogelijk een natuurlijk persoon én de vennootschap waarvan die persoon de directeur grootaandeelhouder is voor hetzelfde feit te vervolgen? Slechts enkele vragen die opdoemen. Het EHRM heeft onlangs vier arresten gewezen die opnieuw een stukje duidelijkheid scheppen over de ne bis in idem regel in de fiscale rechtspraktijk.

Het ne bis in idem beginsel is erkend in artikel 4 van het Zevende Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dit artikel luidt: ‘Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die staat.’ In ons strafrechtelijk stelsel is het beginsel vervat in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Dit artikel creëert een ruimer ne bis in idem beginsel. Het bepaalt namelijk dat niemand voor hetzelfde feit een tweede maal vervolgd kan worden. De bestuursrechtelijke component ervan is opgenomen in artikel 5:44 van de Algemene Wet Bestuursrecht. Dit artikel verbiedt een bestuursorgaan een bestuurlijke boete op te leggen aan een overtreder, indien een strafvervolging is ingesteld tegen die persoon voor hetzelfde feit en het onderzoek ter zitting is begonnen. Op basis van het una via beginsel moet ten aanzien van hetzelfde feit voor één weg worden gekozen, de strafrechtelijke of de bestuursrechtelijke. Maar wanneer is sprake van ‘hetzelfde feit’?

Het EHRM zette de uitgangspunten en de toepassing van het ne bis in idem beginsel onlangs nog eens duidelijk op een rijtje. De Finse betrokkenen – de heren Glantz, Häkka, Nykänen en Pirttimäki – klaagden erover tweemaal te worden gestraft voor hetzelfde vergrijp. Zij waren veroordeeld tot een gevangenisstraf en zij hebben vergrijpboetes aan de Belastingdienst moeten betalen. Het EHRM besliste dat de fiscale boetes dienen te worden aangemerkt als ‘criminal’ zoals bedoeld in artikel 4 van het Zevende Protocol. Deze conclusie verschaft de betrokkenen toegang tot de bescherming van dit artikel. Het EHRM heeft de vraag beantwoord of de feiten waarvoor de Finnen werden vervolgd hetzelfde (idem) waren. Voor de beantwoording van die vraag toetst het EHRM of de boete en de strafvervolging voortvloeien uit identieke feiten of feiten die in wezen dezelfde waren. Het Hof oordeelde dat het fiscale én het strafrechtelijke traject waren ontstaan uit hetzelfde verzuim van de belastingplichtigen ten aanzien van het niet-aangeven van inkomsten. Het ging steeds om dezelfde tijdvakken en om hetzelfde bedrag aan ontdoken belastingen. Het Hof overwoog: ‘In the Zolotukhin case the Court thus found that an approach which emphasised the legal characterisation of the two offences was too restrictive on the rights of the individual. If the Court limited itself to finding that a person was prosecuted for offences having a different legal classification, it risked undermining the guarantee enshrined in Article 4 of Protocol No. 7 rather than rendering it practical and effective as required by the Convention. Accordingly, the Court took the view that Article 4 of Protocol No. 7 had to be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second “offence” in so far as it arose from identical facts or facts which were substantially the same.’ Het gaat dus niet om de kwalificatie van het delict, maar de daaraan ten grondslag liggende feiten. Of de vervolging van Ted Crawford voor ‘murder’ deze toets zou kunnen doorstaan is dus nog maar de vraag.

Een andere interessante vraag die het Hof helder beantwoordde is of sprake was van een dubbele procedure (bis). Het Hof heeft beslist dat artikel 4 van het Zevende Protocol niet alleen ziet op de herhaling van een procedure waar een onherroepelijke beslissing is genomen. Het artikel ziet niet alleen op het recht niet tweemaal gestraft te worden, maar het ziet ook op het recht niet tweemaal vervolgd te worden. Het Hof overwoog dat het artikel ook van toepassing is in zaken waarin de vervolging niet heeft geresulteerd in een veroordeling: ‘The Court reiterates that Article 4 of Protocol No. 7 contains three distinct guarantees and provides that no one shall be (i) liable to be tried, (ii) tried or (iii) punished for the same offence (see Nikitin v. Russia, cited above, § 36).’

Het EHRM concludeerde dat het ne bis in idem beginsel was geschonden in de zaken van de heren Glantz en Nykänen. In de zaak van Häkkä was nog geen sprake van een onherroepelijke procedure in de fiscale zaak, waardoor het Hof niet tot een schending kon concluderen. Ook bij Pirttimäki was geen sprake van een schending van het beginsel. Hoewel hij het object was van de strafzaak, was de vennootschap waarin hij 25% aandeelhouder was onderwerp van de fiscale procedure. Of 100% aandeelhouderschap hem van dit negatieve oordeel had kunnen redden is nog maar de vraag. Betoogd zou dan moeten worden dat de privé aangifte van Parttimäki en de aangifte van de vennootschap hetzelfde feit opleveren.

Wat is jouw ervaring met de samenloop tussen fiscale sancties en strafvervolging in het licht van het ne bis in idem beginsel? Wordt in dergelijke gevallen de juiste toets aangelegd?