#032: De geheimhouding in mediation zaken stelt niks voor!

Vorige week vroegen wij ons op vaklunch.nl af of mediation in veel bestuursrechtelijke zaken noodzakelijk is. Talloze zaken zouden immers al in een eerdere fase opgelost kunnen worden, mits de hoorplicht in artikel 7:2 Awb wordt uitgeoefend als ‘luisterplicht’. Daadwerkelijke toepassing van het hoor en wederhoor beginsel zou de procedure niet misstaan. De geheimhoudingsplicht die in een mediationovereenkomst wordt afgesproken, zou nog wel voordelen met zich kunnen brengen ten opzichte van het ‘reguliere’ hoorgesprek. Partijen kunnen openlijk met elkaar praten omdat zij er op mogen vertrouwen dat hetgeen dat wordt gezegd binnen de muren van de mediationkamer blijft. Maar kan een belastingplichtige daadwerkelijk vertrouwen op de geheimhouding van de belastinginspecteur?

In het initiatief wetsvoorstel ‘Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht´ van Tweede Kamerlid Ard van de Steur is in artikel 7:424a lid 4 BW de vertrouwelijkheid van de mediation geregeld. In dit lid staat:`Behoudens en voor zover anders voortvloeit uit de wet of uit de mediationovereenkomst is al hetgeen in een mediation aan de orde komt vertrouwelijk, tenzij het informatie betreft waarover partijen ook buiten de mediation vrijelijk zouden kunnen beschikken.`

Zorgt deze bepaling ervoor dat de belastingplichtige vrijuit kan spreken zodat tot een oplossing kan worden gekomen in het geschil? Ons inziens geeft deze bepaling geenszins een waarborg voor vertrouwelijkheid. De basiswetgeving blijft immers overeind. Indien zich aldus feiten voordoen tijdens een mediationgesprek die relevant zijn voor de belastingheffing van de betreffende belastingplichtige, dan heeft de inspecteur vergaande bevoegdheden om deze informatie op een andere manier te achterhalen. De inspecteur kan bijvoorbeeld vragen stellen aan de belastingplichtige, die hij op basis van artikel 47 AWR verplicht is te beantwoorden. De inspecteur kan ook een derdenonderzoek instellen op grond van artikel 53 AWR of simpelweg een boekenonderzoek doen. Omdat de bevoegdheden van de inspecteur ook tijdens en na de mediation blijven gelden, kan de inspecteur in wezen altijd vrijelijk beschikken over de informatie die is verkregen gedurende de mediation. En daarmee is de geheimhoudingsplicht van artikel 7:424a lid 4 BW in het belastingrecht een ‘wassen neus’.

De Belastingdienst stelde tijdens het congres ‘De toekomst van de fiscale geschiloplossing’ van de Vereniging Fiscale Mediation (VFM) dat alles wat in de mediation is besproken geheim blijft. De inspecteur zal dus naar eigen zeggen met de verkregen informatie gedurende de mediation in het achterhoofd geen boekenonderzoek instellen. Ook Ard van der Steur meende dat het natuurlijk niet de bedoeling is dat de inspecteur op basis van de mediationgesprekken gebruik zal maken van zijn wettelijke bevoegdheden om de informatie alsnog te verkrijgen. Hoewel wij blij zijn om te horen dat de intenties van de Belastingdienst correct zijn, geeft dit uiteraard geen enkele wettelijke garantie voor de belastingplichtige. Vertrouwen is in dit kader onvoldoende en het wetsvoorstel biedt derhalve onvoldoende waarborgen voor de vertrouwelijkheid van de mediation in fiscale geschillen.

Ook is voorstelbaar dat in bepaalde situaties strafbare feiten naar voren komen in een mediation. Hoewel de ambtenaar gehouden is aan de geheimhoudingsverplichting van artikel 67 AWR, kan de ambtenaar dergelijke informatie delen zolang dat in het kader van de uitoefening van de belastingwet blijft. Zou de informatie zien op andere dan fiscale feiten, dan kan de inspecteur op basis van de uitzonderingen op artikel 67 AWR, als opgenomen in artikel 43c van de uitvoeringsregeling AWR, dergelijke informatie delen met het Openbaar Ministerie. Ook hier geldt dat de mediation geen instrument is om ‘straffeloos’ strafbare feiten op te biechten en de inspecteur derhalve ontheven is van zijn geheimhoudingsplicht vanwege zijn wettelijke meldplicht.

Ook kan de situatie zich voordoen dat in een fiscale strafzaak het Openbaar Ministerie op de hoogte is van een mediationtraject in de fiscale procedure en de Belastingdienstambtenaar daarom oproept als getuige om te verklaren over hetgeen is gezegd gedurende de mediation. Ook op dat moment is de inspecteur ontheven van zijn geheimhoudingsplicht vanwege de wettelijke verplichting om naar waarheid te verklaren.

Geconcludeerd kan worden dat de vertrouwelijkheid als opgenomen in het wetsvoorstel in zoverre niets voorstelt voor fiscale mediations. De vertrouwelijkheid geldt in de ‘recht toe recht aan’ zaken, maar voor het overige moet de belastingplichtige maar vertrouwen op de vertrouwelijkheid. Doordat de geheimhoudingsplicht in het wetsvoorstel niks voorstelt vragen wij ons af of deze wetgeving aan het fiscale recht een impuls zal geven. Slechts voor de simpele zaken lijkt mediation een geschikt middel, maar volgens ons valt te prefereren dat een behoorlijk handelend ambtenaarnaar de belastingplichtige luistert en met hem in gesprek stand komt. Dat neemt niet weg dat in de praktijk blijkt dat mediation een verfrissende werking kan hebben, omdat de onafhankelijke mediator een positieve invloed heeft op de communicatievaardigheden van de inspecteur.

Wij zijn benieuwd naar jullie ervaring met mediation. Wijs jij je cliënten altijd op de mogelijkheid van mediation? Is mediation een succesvol instrument? Is informatie verstrekt tijdens de mediation wel eens ‘opgedoken’ in een andere procedure?

Geen reacties

Plaats een reactie