#121: De Hoge Raad versus de wetgever bij ontneming

Het nieuwe protocol AAFD-richtlijnen benadrukt maar weer dat voordeelsontneming een hot item is bij het Openbaar Ministerie. In het protocol is opgenomen dat de Belastingdienst de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen door het Openbaar Ministerie zo min mogelijk belemmert. Ook de wetgever is de afgelopen jaren bezig geweest met het makkelijker maken van het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Een voorbeeld daarvan is het in de wet gekomen lid 7 van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht – de ontnemingsbepaling – dat de mogelijkheid biedt om ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd hoofdelijke aansprakelijkheid te bepalen. De Hoge Raad blijft gelukkig toezien op de nodige rechtsbescherming in dezen.Lees verder

#107: Zoek de verschillen

In de vakliteratuur werden wij gewezen op een beschikking van 5 december 2014, over wils(on)afhankelijk materiaal, van het gerechtshof Den Haag ; het verwijzingshof na het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2010 . In die zaak was sprake van een tweetal documenten, waaronder een verslag van het door de klaagster intern verrichte onderzoek. Gelet daarop oordeelde het Hof dat sprake is van documenten die als afhankelijk van de wil van de klaagster moeten worden aangemerkt. De vordering tot uitlevering is volgens het Hof daarmee in dit geval in strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM, oftewel het nemo tenetur-beginsel. Maar hoe verhoudt het arrest van 21 december 2010 zich tot het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 2013 waarin is geoordeeld dat voor een beroep op het nemo tenetur-beginsel geen plaats is in een klaagschriftprocedure ex artikel 552a Sv? Is de Hoge Raad teruggekomen op zijn arrest van 21 december 2010 zonder dit expliciet te melden? Of zijn er toch verschillen tussen beide arresten?Lees verder

#094: Het is weer woensdag!

Het afgelopen jaar leverden de jurisprudentie en vakliteratuur wederom meer dan voldoende inspiratie om wekelijks aandacht te besteden aan een actualiteit. En wederom konden wij op veel leuke, grappige en kritische reacties van jullie rekenen. Veel dank daarvoor!

Inmiddels staan de feestdagen voor de deur en zullen jullie deze weken op de vaklunchwoensdag aan het kerstdiner en aan de oliebollen zitten, wij ook! Voor degenen die vaklunch.nl eigenlijk niet kunnen missen; in week twee zijn wij er weer!

Voor nu wensen we jullie prettige feestdagen en een mooi nieuw jaar! Graag tot 7 januari 2015!

 

#093: Een eenmaal ingeslagen weg: Una via

Het komt nog wel eens voor dat een inspecteur een aanslag met boete oplegt ondanks dat de zaak ingevolgde de AAFD richtlijnen voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt. Deze boete kan worden verhoogd indien sprake is van strafverzwarende omstandigheden conform het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Hiertoe is in elk geval aanleiding indien sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning. Vermeende valse stukken worden in sommige gevallen zelfs benoemd in het boetebesluit. Vandaag stellen wij de vraag aan de orde of in het licht van het una via beginsel en de Europese jurisprudentie in dat geval nog vervolgd kan worden voor valsheid in geschrifte. Een andere vraag die speelt is of de Belastingdienst door het terugbrengen van de boete naar nihil alsnog de weg kan openstellen voor een strafrechtelijke procedure.

Het una via beginsel was tot 1 juli 2009 neergelegd in artikel 69a AWR, dat luidde:

“Het recht tot strafvervolging op voet van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd.”

Met ingang van 1 juli 2009 wordt het una via beginsel geregeld door artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Artikel 5:44 Awb bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Het spiegelbeeld van deze bepaling is opgenomen in artikel 243, tweede lid, Sv, dat bepaalt dat – indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd – dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. In onze nationale wet is zodra een boete is opgelegd of een strafvervolging is aangevangen het point of no return bereikt.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt als hoofdregel dat het una via beginsel niet ziet op artikel 225 Sr. De gedraging die het fiscale vergrijp oplevert is immers niet identiek aan hetgeen in artikel 225, eerste lid, Sr strafbaar is gesteld (valsheid in geschrifte). Bij het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vormt het gebruik van deze aangifte de kern van de zaak, terwijl de genoemde strafbepaling bij uitstek ziet op het opmaken van een vals geschrift. Niettemin heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie van 1 februari 2011 – kort gezegd – het begrip “hetzelfde feit” in de zin van artikel 68 Sr verduidelijkt. In dat arrest heeft de Hoge Raad die verduidelijking onder meer gekoppeld aan jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zaak Van Esbroeck) en het EHRM (zaak Zolotukhin). In de rechtspraak van de Europese rechters staat, voor de invulling van het begrip “hetzelfde feit” de gelijkheid van de materiële feiten – begrepen als een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang – centraal.

Aangezien het gehele feitencomplex – los van de juridische kwalificatie – is bestraft door de verhoging menen wij dat daarmee een vervolging voor strafrechtelijke feiten op het moment dat de boete onherroepelijk is vast te komen te staan niet meer tot de mogelijkheden behoort.

De vraag resteert dan nog of indien de Belastingdienst de boete terugbrengt naar nihil dit de weg voor een strafrechtelijk procedure weer vrijmaakt. Ons inziens is dit juist niet het geval, Argumenten hiervoor zijn ook terug te vinden in een recent verschenen arrest van het EHRM genaamd Lucky Dev v. Sweden. Het Hof oordeelt dat in beginsel twee procedures naast elkaar mogen lopen maar zodra een beslissing final is geworden moet de andere procedure omtrent dezelfde feiten worden beëindigd. Op het moment dat de Belastingdienst de boete naar nihil terugbrengt heeft dit tot gevolg dat de belastingplichtige hier geen bezwaar tegen maakt en de boetebeschikking van € 0,- daarmee onherroepelijk vast komt te staan.

Uiteraard zijn wij ons ervan bewust dat de uitspraak van Lucky Dev v. Sweden ziet op artikel 4 van het 7e Protocol van het EVRM dat Nederland niet heeft geratificeerd, maar aangezien artikel 5:44 AWB zelfs uitgaat van het moment van het opleggen van de boete menen wij dat dit met een formele hand moet worden toegepast.

Wat is jouw ervaring? Komt een ‘dubbele’ bestraffing of vervolging door het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst via afzonderlijke (om)wegen – ondanks het una via beginsel – voor in de praktijk?

#069: Een stukje ongezouten frustratie

Stel, je schrikt op een ochtend wakker door een hels kabaal dat de slaapkamer nadert. Gedesoriënteerd zoek je je telefoon op het nachtkastje, 6:53 uur. Nog 7 minuten voor de wekker gaat. Het volgende moment schijnt een aantal zaklichten in je ogen. Volstrekt onbekende mannenstemmen manen je uit bed te komen. Je doet wat je gevraagd wordt. Je partner wordt naar beneden begeleid en je hoort je kinderen in een andere kamer. Zodra het licht aan gaat vang je een glimp op van de jas van de telefonerende man die de kamer uit loopt, de FIOD. Dat wat jou nooit zou overkomen gebeurt. Dit kan niet waar zijn. Zullen de buren het gehoord hebben?

Voor velen is dit een onvoorstelbaar scenario. En gelukkig maar. De meesten van ons zullen dit ook nooit meemaken. Maar een enkeling wordt wel geconfronteerd met een strafrechtelijk onderzoek door de FIOD.

Een dergelijke inval is veelal voorafgegaan door maanden van onderzoek. Een actie die in het geheim is gepland. Het onderzoek kan zijn aangewakkerd door een melding van de inspecteur van de belastingdienst of mogelijk een (rancuneuze) ex-werknemer. Wat er ook aan de hand is, de casus is in het tripartiete overleg geschikt bevonden om strafrechtelijk nader te onderzoeken. In de praktijk blijken verdenkingen van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften en witwassen gemakkelijk te worden opgetuigd en met een machtiging van de rechter-commissaris kan de officier van justitie beslag leggen op de zakelijke en privé bankrekeningen. In het slechtste geval krijgt de pers er lucht van en zal de inval niet onopgemerkt blijven. Alles waar de betrokkene jaren voor heeft gewerkt staat op het spel.

Een FIOD onderzoek heeft een bijzonder grote impact op de betrokkene(n). De overheid beschikt over een groot arsenaal aan strafvorderlijke dwangmiddelen die de verdachte – al voordat sprake is van enige veroordeling – hard kunnen raken. Een strafrechtelijk onderzoek kan niet alleen financiële schade aanrichten bij de betrokkene. Indien het onderzoek in de publiciteit komt is dat ook schadelijk voor de reputatie van de betrokkene. Als verdachte sta je al voor de start van ‘de wedstrijd’ 1-0 achter.

Van een overheid die dusdanig optreedt tegen haar burgers zou verwacht worden dat het strafrechtelijk onderzoek én de eventuele daaruit voortvloeiende strafrechtelijke procedure zorgvuldig wordt afgewikkeld. Toch blijkt de afgelopen jaren in de praktijk steeds vaker dat het openbaar ministerie met name in hoger beroep weinig tijd besteedt aan de voorbereiding van het onderzoek ter zitting. Alsof dat er nog even bij moet worden gedaan. Niet altijd blijkt de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie geheel op de hoogte van de inhoud van het dossier. De verontschuldiging dat men nog maar een paar uur voorbereidingstijd heeft voor zo’n ‘zaakje’ is dan een veelgehoorde. En hoewel dat onder omstandigheden ten gunste van de betrokkene kan komen, hoeft dat niet altijd het geval te zijn. Het proces is juist gebaat bij partijen die de echte pijnpunten uit het (vaak omvangrijke) dossier weten te halen, zodat de verdachte de gelegenheid krijgt zich daartegen te verweren. Het gebrek aan voorbereidingstijd wekt met name frustratie op. Een zaak die een enorme impact heeft gehad op de betrokkene wordt door degene die hem het onderzoek ‘heeft aangedaan’ als onbelangrijk weggezet.

Een ongelooflijke ontwikkeling in onze rechtsstaat die slechts een verlies aan vertrouwen daarin kan opleveren. ‘Als het allemaal niet zo belangrijk is, waarom word ik dan überhaupt vervolgd?’ is de eerste geheel begrijpelijke gedachte die opkomt bij de betrokkene. En inderdaad, waarom is die zaak zo belangrijk als er blijkbaar geen tijd voor is om zorgvuldig te procederen?

Hoewel de frustratie van de betrokkene zich veelal richt op de persoon die de vervolging aanhangig heeft gemaakt, wordt hen een zorgvuldige uitvoering van hun werk in sommige gevallen onmogelijk gemaakt. Het verwijt is ons inziens dan ook met name te maken aan de organisatie van justitie. Blijkbaar is onvoldoende tijd beschikbaar om de zitting voor te bereiden. En waarom? Omdat het leed door de verdachte al is geleden? Omdat de generaal preventieve werking van de vervolging kan worden afgevinkt nu de pers het werk al heeft gedaan? Het is ons inziens juist aan de overheid de haar toekomende bevoegdheden zorgvuldig uit te oefenen. Dat zal het vertrouwen in de rechtspraak en de rechtsstaat ten goede komen in plaats van het af te breken.

Wat is jouw ervaring met dergelijke situaties?

#065: Motiveringseisen ‘automatisch’ witwassen

Het cumulatief ten laste leggen van witwassen is populair bij het Openbaar Ministerie in het geval van een verdenking van bijvoorbeeld diefstal. Immers, iemand die zich iets wederrechtelijk toeëigent beschikt over een voorwerp uit misdrijf. Het is dan niet bijzonder moeilijk om op basis van artikel 420bis Wetboek van Strafrecht te oordelen dat sprake is van witwassen. Er is dan namelijk al snel sprake van verwerven, voorhanden hebben, overdragen of gebruik maken van het betreffende voorwerp. Aan een dergelijke ruime opvatting van deze strafbaarstelling is door de Hoge Raad in het arrest van 8 januari 2013 een halt toegeroepen. Indien de verdachte zelf het strafbare feit heeft gepleegd waaruit het voorwerp afkomstig is dan kan van witwassen alleen sprake zijn indien bewezen wordt verklaard dat de verdachte een aanvullende handeling heeft verricht die erop is gericht om zijn uit eigen misdrijf verkregen voorwerpen veilig te stellen. Maar wanneer is nu sprake van een dergelijke handeling? En wanneer is sprake van een voldoende gemotiveerde bewezenverklaring? Twee recent verschenen arresten geven meer duidelijkheid over deze vragen.

Onlangs was een dergelijke vraag aan de orde in een zaak waarin de verdachte werd verweten zich een gouden ketting wederrechtelijk te hebben toegeëigend. De verdachte heeft verklaard dat hij de ketting van een nicht heeft gekregen. Het Hof heeft die verklaring als ongeloofwaardig aangemerkt. Volgens het Hof betreft het een uitlating waarmee de verdachte heeft willen verbergen of verhullen dat de ketting uit een misdrijf afkomstig was met als doel de ketting voor zichzelf te behouden. Tegen dit oordeel is cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 4 maart 2014 dat de motivering van het Hof niet voldoende is. De gevolgtrekking van het Hof dat de verdachte de ketting heeft willen verbergen of verhullen zegt namelijk niets over het antwoord op de vraag of sprake is van een gedraging die is gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de ketting. Volgens de Hoge Raad kan het Hof uit deze omstandigheid alleen afleiden dat de ketting een criminele herkomst heeft. Maar niet meer dan dat. Het middel slaagt dan ook gelukkig. Het zou ons inziens ook te gek worden dat iemand zou kunnen witwassen door een ‘verkeerde’ verklaring af te leggen, zoals het Hof heeft geoordeeld.

Over de motivering van de bewezenverklaring van witwassen oordeelde de Hoge Raad eveneens recentelijk in het arrest van 25 maart 2014. Het betreft een zaak waarin bedragen giraal zijn overgeboekt naar binnenlandse en buitenlandse bankrekeningen, terwijl de verdachte wist dat die bedragen afkomstig waren uit misdrijf. Namens de verdachte is cassatie ingesteld tegen het oordeel dat sprake is van witwassen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de klacht faalt, nu in het onderhavige geval sprake is van het ‘overdragen’ en het ‘gebruik maken’ van uit door eigen misdrijf verkregen bedragen.

Van een uitzonderingsgeval is sprake indien de witwasser het verwerven en voorhanden hebben van een voorwerp dat uit een door hemzelf begaan misdrijf is verkregen wordt verweten. In een dergelijk geval kan niet automatisch sprake zijn van witwassen maar moet een ‘extra handeling’ zijn verricht om witwassen bewezen te kunnen verklaren. Over de motivering van de bewezenverklaring van witwassen in een dergelijk geval oordeelt de Hoge Raad in r.o. 2.3: ‘Een vonnis of arrest moet voldoende duidelijkheid verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprak is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.’

De Hoge Raad merkt wel op dat niet valt uit te sluiten dat in bijzondere gevallen – gevallen die niet wezenlijk verschillen van de voornoemde uitzonderingssituaties – waarin sprake is van ‘overdragen’, ‘gebruik maken’ of ‘omzetten’ van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen toch anders moet worden geoordeeld om te voorkomen dat in die gevallen ook ‘automatisch’ sprake is van witwassen. Wij menen dat in die gevallen waarin de verdachte wordt veroordeeld voor belastingfraude omdat zijn in het buitenland aangehouden vermogen niet fiscaal is verantwoord niet tevens kan worden gekwalificeerd als witwassen. Immers, in dat geval heeft geen verbergende of verhullende gedraging plaatsgevonden nadat het geld een criminele herkomst heeft gekregen. Ons inziens verschilt die situatie met het bovenstaande arrest waarin – nádat het strafbare feit is gepleegd – nog eens handelingen hebben plaatsgevonden die er op gericht waren om het uit misdrijf afkomstige vermogen te verbergen door deze over te boeken naar bijvoorbeeld een Zwitserse bankrekening.

Wat is jouw ervaring? Is een cliënt weleens veroordeeld voor witwassen in verband met het niet fiscaal verantwoorden van vermogen op een buitenlandse bankrekening?

#058: Bewijs van enig ‘feit’

Op 4 maart 2014 heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen. In de vakliteratuur komt met name het eerste middel aan de orde waarop de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het tegelijkertijd horen, van een verdachte in zijn eigen strafzaak en als getuige in de strafzaak tegen een medeverdachte, niet past in het Nederlands stelsel van strafvordering omdat daarmee in het bijzonder de verklaringsvrijheid van een verdachte onder druk komt te staan. Hoewel dit oordeel van de Hoge Raad duidelijk een pijnpunt in het Nederlandse strafrechtsstelsel van de ‘gelijktijdige doch niet gevoegde behandeling’ blootlegt, is het tweede middel net zo interessant. Het tweede middel ziet op artikel 227 Sr (dat het vervalsen van een akte strafbaar stelt) en de uitleg van de zinsnede ‘een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken’. De Hoge Raad meent zelfs dat het nodig is aandacht aan dit middel te besteden, ondanks het feit dat de uitspraak wegens de gegrondheid van het eerste middel niet in stand kan blijven. Een belangrijke overweging dus in de ogen van de Hoge Raad Een arrest dat voor sommigen een gewenste reminder is, maar voor sommigen ook een absolute eyeopener.

Het gaat in de onderhavige zaak om een notariële akte betreffende een levering van aandelen. Onder het kopje bepalingen en bedingen is opgenomen “Verkoper garandeert koper dat de balans van de vennootschap X van 31 december 2003 duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weergeeft”. Het Hof heeft geoordeeld dat dit een feit betreft van welks waarheid de akte moest doen blijken en dat deze opgave vals is.

Aan het in art. 227, eerste lid, Sr gestelde vereiste “van welks waarheid de akte moet doen blijken”. is voldaan wanneer de akte is bestemd om van de waarheid van dát feit te doen blijken (vgl. HR 23 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7086, NJ 1981/484). Ingevolge art. 157, tweede lid, Rv levert een partijverklaring in een authentieke akte tegenover de wederpartij dwingend bewijs op van de waarheid van de verklaring omtrent hetgeen waartoe de akte bestemd is. Dit betekent dus dat het moet gaan om de bedoeling waarmee de akte is opgesteld.

De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat:

het oordeel van het Hof dat de in de notariële akte opgenomen, door de verdachte gegeven ‘garantie’ met de in de bewezenverklaring weergegeven inhoud, een feit oplevert “van welks waarheid die akte moet doen blijken”, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Niet valt in te zien op grond waarvan het Hof heeft geoordeeld dat niet slechts de verklaring dat de verdachte de duidelijkheid en getrouwheid van de balans garandeert – in die zin dat de verdachte instaat voor die juistheid en getrouwheid en aansprakelijk is als komt vast te staan dat die balans niet duidelijk en getrouw is – maar ook de duidelijkheid en getrouwheid van die balans zelf moet worden aangemerkt als een “verklaring van welks waarheid die akte moet doen blijken”.

Gezien het feit dat het in de onderhavige zaak gaat om een (ver)koopovereenkomst en de ‘garantie’ derhalve in wezen geen toegevoegde waarde heeft op de overeenkomst zelf, lijkt de partijverklaring niet het doel van de akte weer te geven. In zoverre een duidelijk arrest. Wel vragen wij ons nog af of een zelfde parallel kan worden doorgetrokken naar artikel 225 Sr, valsheid in geschrifte. Hoewel het in dit wetsartikel niet hoeft te gaan om een feit “van welks waarheid de akte moet doen blijken”, moet het wel gaan om een geschrift dat bestemd is om tot enig feit te dienen. In HR 14 mei 1957, NJ 1957/472 en HR 29 april 1958, NJ 1959/56 is uitgemaakt dat bewijsbestemming wil zeggen dat aan het geschrift in het maatschappelijk verkeer betekenis voor het bewijs van enig feit pleegt te worden toegekend. De vraag is echter of de situatie zoals deze in de bovenstaande casus is geschetst überhaupt bewijs van enig ‘feit’ kan zijn. Indien inderdaad vast zou staan dat de verdachte door die ‘garantie’ instaat voor die juistheid en getrouwheid en aansprakelijk is als komt vast te staan dat die balans niet duidelijk en getrouw is, kan men afvragen of dit bewijs van enig ‘feit’ is. Is dit niet slechts de verklaring/mening van de verdachte die is opgeschreven? Een feit is immers een gebeurtenis of omstandigheid waarvan de werkelijkheid vaststaat. Het instaan voor een bepaald feit kan dan wellicht überhaupt niet als feit worden gekenmerkt.

Wat vind jij?

#056: De pot verwijt Teeven dat hij zwart ziet

Vorige week stonden de kranten vol over de vermeende witwasoperatie van oud officier van justitie en huidig Staatsecretaris Teeven. Op stel en sprong werd een Kamerdebat georganiseerd en nu, een week later, is het stil rondom deze kwestie. Een kleine reflectie kan geen kwaad lijkt ons.

Op dinsdag 11 maart jl. berichtte Nieuwsuur dat Teeven wellicht een witwasoperatie had gefaciliteerd door middel van een deal die hij heeft gesloten met hashhandelaar Cees H. De kritiek in de media is niet mals: ‘Het kan toch niet dat de overheid genoegen neemt met fl. 750.000,- als ontnemingschikking als er sprake is van fl. 500.000.000,- aan crimineel geld’, ‘Het mag toch niet zo zijn dat justitie in strijd met de regelgeving geen informatie over een ontnemingschikking aan de Belastingdienst geeft’ en ‘Teeven heeft fl. 5.000.000,- witgewassen.’ Zelfs de juridisch hooggeleerden in ons land spreken van mogelijk medeplegen van belastingontduiking en een ‘witwasoperatie’. Hoewel het niet in onze aard ligt om als strafrechtadvocaten het op te nemen voor Teeven, kan een tegengeluid geen kwaad. Immers, ook voor Teeven geldt de onschuldpresumptie en moet uit worden gegaan van de feiten. Want juridisch Nederland, laten wij niet de pot zijn die Teeven verwijt dat hij zwart ziet.

De kwestie waar het allemaal om draait speelde zich af in de jaren ’90. In maart 1993 werd met veel bombarie de Plukze-wetgeving geïntroduceerd. De Nederlandse Staat zou ervoor gaan zorgen dat criminelen geen voordeel zouden genieten van hun criminele geld. De Amsterdamse officier J. Wortel maakte gretig gebruik van deze wetgeving en legde een claim neer bij Cees H. van 500 miljoen gulden. Dit bedrag zou de opbrengst zijn van zijn hasjhandel. De rechtbank in Amsterdam ging echter niet akkoord met deze vordering en stelde dat de officier van justitie zijn huiswerk nauwkeuriger moest doen en rekening moest houden met de gemaakte kosten. De officier ging opnieuw aan de slag en kwam uit op een claim van 308 miljoen gulden. Opnieuw gingen de rechters niet akkoord met de vordering en gaven als tip mee dat uitgegaan moest worden van de bezittingen van Cees H. De bezittingen die bekend waren bij justitie waren in ieder geval de 5 miljoen gulden op een Luxemburgse bankrekening van Cees H. waar beslag op was gelegd. Fors minder dan de aanvankelijke claim van 500 miljoen gulden. Wat voor een ontnemingsvordering de rechterlijke macht uiteindelijk zou hebben toegekend – en dus wat als zwart geld aangemerkt zou kunnen worden in deze zaak – zullen wij nooit weten want uiteindelijk is een schikking getroffen.

Nederland is/was – zoveel jaar na dato – in rep en roer over deze ontnemingschikking en zich af waarom justitie ‘genoegen’ heeft genomen met een bedrag van 750.000 gulden terwijl het criminele geld ruim 500 miljoen gulden zou betreffen. Dit uitgangspunt was dus onjuist. Justitie had goede bedoelingen om de staatskas te spekken, maar vond geen gehoor bij de rechterlijke macht. Na enkele keren op de vingers getikt te zijn door de rechtbank heeft justitie kennelijk besloten om in onderhandeling te treden met Cees H. Hier kunnen vele beweegredenen aan ten grondslag liggen. Misschien was justitie de moed in de schoenen gezonken en hadden zij het idee dat elke gulden mooi meegenomen was. Ook kunnen proceseconomische redenen een rol hebben gespeeld bij de beoordeling om een deal aan te gaan. De verwachting was misschien dat deze ontnemingsvordering tot en met de Hoge Raad zou worden uitgevochten.  Toentertijd bestond immers nog veel onduidelijkheid over de reikwijdte van dit nieuwe wettelijke instrumentarium. Wat de exacte beweegredenen waren voor het sluiten van deze deal is onbekend. De vraag is echter of wij dit zouden moeten weten. Het staat justitie immers vrij om schikkingen te treffen en het zou bezwaarlijk zijn als hier politieke invloed op uitgeoefend kan worden. Nu de Kamer heeft vastgesteld dat de schikking rechtmatig tot stand is gekomen lijkt het ons terecht dat het niet aan de politiek is om achteraf te toetsen of de inhoud van de schikking wenselijk is.

Een ander punt waar Nederland over struikelt is het feit dat in deze overeenkomst met Cees H. is opgenomen dat de Belastingdienst hierover niet zou worden geïnformeerd. Volgens prof. J.W. Zwemmer is deze gang van zaken direct in strijd met de toen geldende regelgeving en ook prof. mr. G.J.M.E. de Bont zet zijn vraagtekens bij deze gang van zaken. In de ‘Richtlijn voor strafvordering bij ontneming’ staat inderdaad dat, om te voorkomen dat een veroordeelde belastingplichtige – nadat deze een schikking met een ontnemingscomponent is aangegaan – achteraf alsnog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregene, met de Belastingdienst is afgesproken dat bij een voorgenomen schikkingsbedrag van meer dan 100.000 gulden overleg plaatsvindt tussen de officier van justitie en de fraudecoördinator van de desbetreffende belastingeenheid, waarin het geschatte bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgelegd.

Echter deze regeling lijkt te zijn opgenomen ter bescherming van de belastingplichtige om te voorkomen dat een ontnemingschikking alsnog wordt meegenomen in de belastingheffing. In het onderhavige geval is de Belastingdienst buiten de schikking gehouden. Verondersteld wordt dat dit is gedaan om de Belastingdienst niet op de hoogte te brengen van het vermeende zwarte geld. De Belastingdienst was echter op het moment van het leggen van de beslagen op de Luxemburgse bankrekeningen hier al mee bekend. Dit blijkt allereerst uit de verklaring van Cees H. in zijn televisie optreden bij nieuwsuur en tevens volgt uit de beslagstukken – die eerder waren gepubliceerd op de site van Nieuwsuur – dat de FIOD beslag heeft gelegd op de bankrekeningen. De Belastingdienst kennende zijn op dat moment direct vragenbrieven gestuurd ter vaststelling van een juiste belastingheffing. Of Cees H. naar aanleiding hiervan torenhoge aanslagen heeft ontvangen, al dan niet met eventuele boetes, is voor het publiek onbekend, maar het is zeker een mogelijkheid. Door niet op de hoogte te zijn gesteld van de getroffen schikking, heeft de Belastingdienst hiermee geen rekening kunnen houden en derhalve ook over dit bedrag kunnen navorderen.

Wat er exact is gebeurd blijft speculeren aangezien de Belastingdienst (ook) een geheimhoudingsplicht heeft. Ons inziens kan niet zomaar worden aangenomen dat Cees H. de fiscale rekening niet heeft betaald door deze ontnemingsschikking. Dat het geld via een bankrekening van justitie aan Cees H. is overgemaakt doet hier niks aan af. Immers blijkt uit de beslagstukken die Nieuwsuur in handen heeft – maar inmiddels niet meer staan gepubliceerd op de site – dat direct na het beslag de saldi op de bankrekeningen zijn overgemaakt op een rekening van justitie. Justitie had het geld voorafgaand aan deze deal dus al onder zich. Hiermee lijkt tevens het bewijs van witwassen tegen Teeven flinterdun.

Wat vind jij? Heeft juridisch Nederland iets te makkelijk gebruik gemaakt van de kans om Teeven zwart te maken of is het enkele feit dat justitie het geld heeft teruggestort aan een vriend van Cees H. voldoende voor het bewijs van witwassen?

#033: Rechtsbescherming verdachte nog geloofwaardig?

Op 19 september jl. hebben minister Opstelten en Staatssecretaris Teeven van Veiligheid en Justitie het wetsvoorstel ‘Dadelijke tenuitvoerlegging’ naar verschillende instanties gestuurd voor advies. Opstelten en Teeven stellen voor om verdachten, die door de rechtbank tot ten minste één jaar gevangenisstraf zijn veroordeeld, direct hun straf te laten ondergaan, ook indien hoger beroep is aangetekend. Deze verdachten komen dus niet op vrije voeten in afwachting van hoger beroep en zitten derhalve een straf uit waarvan nog niet vaststaat of deze opgelegde straf standhoudt. Het wetsvoorstel wordt fel bekritiseerd, want wat blijft er nog over van de onschuldpresumptie en de rechtsbescherming van de verdachte?!

Opstelten en Teeven menen dat het voor de geloofwaardigheid van het strafrecht van groot belang dis dat een strafrechtelijke beslissing zo snel mogelijk wordt uitgevoerd. Onder de vigerende wetgeving gebeurt dat pas nadat het vonnis onherroepelijk is geworden. Strafrecht moet volgens Opstelten en Teeven herkenbaar zijn, krachtig en op maat. Dit vereist dat zaken correct en tijdig worden afgehandeld en dat straffen daadwerkelijk ten uitvoer worden gelegd. Bij de keuze voor de dadelijke tenuitvoerlegging worden volgens de Memorie van Toelichting twee factoren zwaar meegewogen: i) de belangen van slachtoffers en nabestaanden van misdrijven en ii) het belang van de samenleving bij straffen die ook daadwerkelijk worden uitgevoerd. Voorgesteld wordt om dadelijke tenuitvoerlegging mogelijk te maken indien ten minste één jaar gevangenisstraf is opgelegd en er een slachtoffer is of als ten minste twee jaar gevangenisstraf is opgelegd.

Het komt regelmatig voor dat een veroordeelde pas jaren na zijn veroordeling zijn straf uitzit. Veroordeelden blijken dan soms onvindbaar als de executie van de straf te lang op zich laat wachten. Dit alles leidt volgens Opstelten en Teeven regelmatig tot onbegrip en frustratie bij slachtoffers en nabestaanden. Ook zou het slecht zijn voor het vertrouwen in de strafrechtketen. Daarom is de inzet dat elke straf die de rechter oplegt, ook daadwerkelijk ten uitvoer moet worden gelegd. Cijfers laten beide heren gemakshalve achterwege.

Enige moeite om de geloofwaardigheid van de rechtsbescherming van de verdachte te redden wordt door Opstelen en Teeven niet ondernomen, althans niet echt. Opstelten en Teeven lijken zich te realiseren dat de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf niet kan worden teruggedraaid als na een eerste veroordeling later in hoger beroep toch vrijspraak volgt. Daarom voorziet het wetsvoorstel ook in een regeling voor de vergoeding van schade van (achteraf) ten onrechte ondergane detentie. Daar wordt nog aan toegevoegd dat over het algemeen een opgelegde straf in eerste aanleg wordt bevestigd in hoger beroep. De Memorie van Toelichting noemt wederom geen cijfers. En is elke onterecht gedetineerde niet één teveel? En een schadevergoeding kan toch nooit in verhouding staan tot de schade die de onterecht gedetineerde heeft opgelopen? Niet alleen emotionele schade van het onterecht vastzitten, maar ook eventuele reputatieschade zal door een vergoeding niet kunnen worden gerepareerd. Laat staan de schade die naasten van de onterecht gedetineerden oplopen.

In de Memorie van Toelichting wordt aandacht besteed aan de verhouding tussen de dadelijke tenuitvoerlegging en de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM. Daarbij wordt aansluiting gevonden bij het arrest Västberga Taxi Aktiebolag en Vulic v. Zweden (23 juli 2002). In paragraaf 118 kwam het EHRM tot de conclusie dat geen sprake was van schending van de onschuldpresumptie ten aanzien van de inning van fiscale boetes voordat een rechter de schuldigverklaring had uitgesproken. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat op basis van deze uitspraken wel terughoudendheid wordt voorgestaan als ook het maken van een belangenafweging. Daar waar het EHRM ten aanzien van de betaling van boetes meent dat ‘the early enforcement of tax surcharges may have serious implications for the person concerned and may adversely affect his or her defence in the subsequent court proceedings’, staat een vroege ten uitvoerlegging van een gevangenisstraf staat ons inziens niet in verhouding tot de betaling van een boete.

In de Memorie van Toelichting wordt nog opgemerkt dat de voorgestelde dadelijke tenuitvoerlegging een uitzondering zal vormen op de hoofdregel van artikel 557 Sv, maar gelet op het aantal zaken waarop de voorgestelde regeling betrekking heeft, zou kunnen worden geconcludeerd dat het om een maatregel van beperkte omvang gaat. Volgens de Memorie van Toelichting wordt op die manier aan het door het EHRM gestelde vereiste van terughoudendheid recht gedaan. Ons inziens kan het feit dat de regeling – volgens de Memorie van Toelichting – een ‘beperkt aantal gevallen’ raakt de toets der kritiek niet doorstaan. Strafoplegging en uitvoering blijft maatwerk. In iedere situatie moet aldus een afweging worden gemaakt voor dat specifieke geval.

De mogelijkheid om een straf dadelijk ten uitvoer te kunnen leggen, ondanks de mogelijkheid om deze op te schorten of te schorsen (bijvoorbeeld in verband met zwaarwegende persoonlijke omstandigheden van de verdachte), voorkomt niet dat dit wetsvoorstel ons inziens een slippery slope creëert. Deze wet zal naar verwachting gepaard gaan met het verworden tot regel in plaats van uitzondering, net zoals de toepassing van voorlopige hechtenis een diep gewortelde (slechte) gewoonte1 is geworden onder het mom better be safe than sorry.

Wij zijn benieuwd naar jouw mening over het wetsvoorstel. Biedt het wetsvoorstel nog wel voldoende rechtsbescherming? En kan het volgens jou de toets van artikel 6 EVRM doorstaan?

1 Mr. Y. Buruma, ‘Onschuldig gedetineerd’, NJB 2013, nr. 30, p. 2129.

#032: De geheimhouding in mediation zaken stelt niks voor!

Vorige week vroegen wij ons op vaklunch.nl af of mediation in veel bestuursrechtelijke zaken noodzakelijk is. Talloze zaken zouden immers al in een eerdere fase opgelost kunnen worden, mits de hoorplicht in artikel 7:2 Awb wordt uitgeoefend als ‘luisterplicht’. Daadwerkelijke toepassing van het hoor en wederhoor beginsel zou de procedure niet misstaan. De geheimhoudingsplicht die in een mediationovereenkomst wordt afgesproken, zou nog wel voordelen met zich kunnen brengen ten opzichte van het ‘reguliere’ hoorgesprek. Partijen kunnen openlijk met elkaar praten omdat zij er op mogen vertrouwen dat hetgeen dat wordt gezegd binnen de muren van de mediationkamer blijft. Maar kan een belastingplichtige daadwerkelijk vertrouwen op de geheimhouding van de belastinginspecteur?

In het initiatief wetsvoorstel ‘Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht´ van Tweede Kamerlid Ard van de Steur is in artikel 7:424a lid 4 BW de vertrouwelijkheid van de mediation geregeld. In dit lid staat:`Behoudens en voor zover anders voortvloeit uit de wet of uit de mediationovereenkomst is al hetgeen in een mediation aan de orde komt vertrouwelijk, tenzij het informatie betreft waarover partijen ook buiten de mediation vrijelijk zouden kunnen beschikken.`

Zorgt deze bepaling ervoor dat de belastingplichtige vrijuit kan spreken zodat tot een oplossing kan worden gekomen in het geschil? Ons inziens geeft deze bepaling geenszins een waarborg voor vertrouwelijkheid. De basiswetgeving blijft immers overeind. Indien zich aldus feiten voordoen tijdens een mediationgesprek die relevant zijn voor de belastingheffing van de betreffende belastingplichtige, dan heeft de inspecteur vergaande bevoegdheden om deze informatie op een andere manier te achterhalen. De inspecteur kan bijvoorbeeld vragen stellen aan de belastingplichtige, die hij op basis van artikel 47 AWR verplicht is te beantwoorden. De inspecteur kan ook een derdenonderzoek instellen op grond van artikel 53 AWR of simpelweg een boekenonderzoek doen. Omdat de bevoegdheden van de inspecteur ook tijdens en na de mediation blijven gelden, kan de inspecteur in wezen altijd vrijelijk beschikken over de informatie die is verkregen gedurende de mediation. En daarmee is de geheimhoudingsplicht van artikel 7:424a lid 4 BW in het belastingrecht een ‘wassen neus’.

De Belastingdienst stelde tijdens het congres ‘De toekomst van de fiscale geschiloplossing’ van de Vereniging Fiscale Mediation (VFM) dat alles wat in de mediation is besproken geheim blijft. De inspecteur zal dus naar eigen zeggen met de verkregen informatie gedurende de mediation in het achterhoofd geen boekenonderzoek instellen. Ook Ard van der Steur meende dat het natuurlijk niet de bedoeling is dat de inspecteur op basis van de mediationgesprekken gebruik zal maken van zijn wettelijke bevoegdheden om de informatie alsnog te verkrijgen. Hoewel wij blij zijn om te horen dat de intenties van de Belastingdienst correct zijn, geeft dit uiteraard geen enkele wettelijke garantie voor de belastingplichtige. Vertrouwen is in dit kader onvoldoende en het wetsvoorstel biedt derhalve onvoldoende waarborgen voor de vertrouwelijkheid van de mediation in fiscale geschillen.

Ook is voorstelbaar dat in bepaalde situaties strafbare feiten naar voren komen in een mediation. Hoewel de ambtenaar gehouden is aan de geheimhoudingsverplichting van artikel 67 AWR, kan de ambtenaar dergelijke informatie delen zolang dat in het kader van de uitoefening van de belastingwet blijft. Zou de informatie zien op andere dan fiscale feiten, dan kan de inspecteur op basis van de uitzonderingen op artikel 67 AWR, als opgenomen in artikel 43c van de uitvoeringsregeling AWR, dergelijke informatie delen met het Openbaar Ministerie. Ook hier geldt dat de mediation geen instrument is om ‘straffeloos’ strafbare feiten op te biechten en de inspecteur derhalve ontheven is van zijn geheimhoudingsplicht vanwege zijn wettelijke meldplicht.

Ook kan de situatie zich voordoen dat in een fiscale strafzaak het Openbaar Ministerie op de hoogte is van een mediationtraject in de fiscale procedure en de Belastingdienstambtenaar daarom oproept als getuige om te verklaren over hetgeen is gezegd gedurende de mediation. Ook op dat moment is de inspecteur ontheven van zijn geheimhoudingsplicht vanwege de wettelijke verplichting om naar waarheid te verklaren.

Geconcludeerd kan worden dat de vertrouwelijkheid als opgenomen in het wetsvoorstel in zoverre niets voorstelt voor fiscale mediations. De vertrouwelijkheid geldt in de ‘recht toe recht aan’ zaken, maar voor het overige moet de belastingplichtige maar vertrouwen op de vertrouwelijkheid. Doordat de geheimhoudingsplicht in het wetsvoorstel niks voorstelt vragen wij ons af of deze wetgeving aan het fiscale recht een impuls zal geven. Slechts voor de simpele zaken lijkt mediation een geschikt middel, maar volgens ons valt te prefereren dat een behoorlijk handelend ambtenaarnaar de belastingplichtige luistert en met hem in gesprek stand komt. Dat neemt niet weg dat in de praktijk blijkt dat mediation een verfrissende werking kan hebben, omdat de onafhankelijke mediator een positieve invloed heeft op de communicatievaardigheden van de inspecteur.

Wij zijn benieuwd naar jullie ervaring met mediation. Wijs jij je cliënten altijd op de mogelijkheid van mediation? Is mediation een succesvol instrument? Is informatie verstrekt tijdens de mediation wel eens ‘opgedoken’ in een andere procedure?