Opzet Archieven - Pagina 3 van 4

30 april 2014

#062: Sussende woorden voor de belastingadviseur…

Met de invoering van artikel 67o Algemene Wet inzake Rijksbelastingen per januari 2014 kunnen aan medeplichtigen, uitlokkers en doen plegers fiscale boeten worden opgelegd. Voorheen werden alleen plegers en medeplegers als overtreders in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht aangemerkt. Met de invoering van dit artikel komt de beboeting van de fiscaal adviseur of aangiftemedewerkers een stapje dichterbij. In de literatuur zien wij veelal sussende woorden: ‘Ook na de invoering van artikel 67o AWR zal een enkele slordigheid van de belastingadviseur daarom nog niet (hoeven te) leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid.’ Ook C. van Asperen de Boer komt in haar recent verschenen bijdrage ‘Strafrechtelijke deelnemingsvormen in fiscalibus: een crime voor de belastingadviseur?’[1] tot de conclusie dat adviseurs niks te vrezen hebben zolang de Belastingdienst en/of FIOD zich bewust zijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent het voorwaardelijk opzet. En daar zit ons inziens nou juist de crux. Want de jurisprudentie laat zien dat de Belastingdienst, de FIOD en zelfs rechters niet altijd op de hoogte zijn van de precieze betekenis van het voorwaardelijk opzet. Zonder belastingadviseurs bang te willen maken, maken wij eenieder graag bewust van de fouten die worden gemaakt met betrekking tot het voorwaardelijk opzet.

De Hoge Raad heeft op 31 mei 2013 een belangrijk arrest gewezen omtrent het voorwaardelijk opzet van een belastingadviseur bij het onjuist doen van belastingaangifte:

“Anders dan het Hof in onderdeel 7.4 van zijn uitspraak heeft geoordeeld, brengt de omstandigheid dat de adviseur heeft nagelaten nadere informatie en bescheiden op te vragen en zich in de toepasselijke wettelijke bepalingen te verdiepen, ook indien die adviseur dit wel behoorde te doen, nog niet de voor voorwaardelijk opzet vereiste bewuste aanvaarding mee van de aanmerkelijke kans dat van belanghebbende te weinig belasting zou worden geheven (vgl. HR 30 september 2011, nr. 10/01297, LJN BT5846, BNB 2012/13). ‘s Hofs uitspraak kan dus niet in stand blijven.”

Voorwaardelijk opzet kan worden bewezen door bewijsmiddelen die kunnen bestaan uit bepaalde gedragingen en/of omstandigheden die naar hun uiterlijke verschijningsvormen kunnen bijdragen aan het bewijs van voorwaardelijk opzet. Voorbeelden van dergelijke omstandigheden en/of gedragingen zijn het kennisniveau van een verdachte, algemene ervaringsregels, de manier waarop de aangifte tot stand is gekomen en/of eventuele zorgplichten van de adviseur. Niettemin moet uit deze bewijsmiddelen een actieve vorm van wetenschap kunnen worden herleid. Daarnaast moet sprake zijn van aanvaarding, oftewel willen. Hoewel de Hoge Raad strenge eisen stelt aan het bewijs van voorwaardelijk opzet lijken sommige lagere rechters zich helaas minder bewust van deze vereisten.

De Rechtbank Overijssel heeft op 17 februari 2014 een verdachte veroordeeld wegens fraude met belastingaangiftes door als belastingadviseur onjuiste/onvolledige aangiftes te doen voor zichzelf en cliënten. De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 8 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk. In deze uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de betreffende belastingadviseur een bepaald onderzoek had moeten doen gezien zijn fiscale expertise. In zoverre is deze uitspraak onjuist gemotiveerd gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad. ‘Had moeten doen’ is onvoldoende voor het bewijs van opzet want het oordeel geeft niet te kennen of de adviseur ook moet hebben geweten dat hij dat ‘had moeten doen’.

Een ander voorbeeld is de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 22 november 2013. Hierin oordeelt de rechtbank dat – gelet op de fiscale expertise van verdachte – hij wist of kon weten, dat zijn stelling dat voormelde aantekening uit de Vakstudie ook op hem als ongehuwd samenwonende partner van toepassing was geen steun vond in het recht. Gelet op het voorgaande had het op de weg van verdachte gelegen, tevoren advies bij een onafhankelijke deskundige in te winnen en vooroverleg met de inspecteur van de Belastingdienst te plegen, teneinde hem de kwestie op ondubbelzinnige wijze voor te leggen. Het één noch het ander is gebeurd. Opnieuw een uitspraak waarin de rechtbank oordeelt dat een belastingplichtige iets kon weten en iets had moeten doen.

Tot slot kan nog een voorbeeld worden genoemd van de Rechtbank Breda van 15 december 2005 waarin de rechtbank oordeelt dat een boekhouder ernstig in zijn functie tekortgeschoten is door de onderliggende facturen niet te controleren. Hij had zich daarmee willens en wetens aan de aanmerkelijke kans blootgesteld dat de aangiften die hij indiende onjuist waren. Hij had die kans volgens de rechtbank welbewust aanvaard en op de koop toegenomen. De rechtbank laat hier echter opnieuw na om te beoordelen of deze betreffende boekhouder zich in deze situatie ook bewust was van zijn tekortschieten en dit ondanks dit toch aanvaardde.

De ervaring leert aldus dat niet alleen de fiscus moeite heeft met de minimum bewijsregels voor het voorwaardelijk opzet. In zoverre is de angst voor het gevreesde straf- en boeterecht nog steeds gegrond ook al krijgt een belastingadviseur wellicht uiteindelijk gelijk bij de Hoge Raad. De reputatieschade is dan al immers geleden.

Wat is jouw ervaring met het bewijs voor voorwaardelijk opzet. Worden de hoge eisen die de Hoge Raad stelt aan de motivering voor het bewijs van voorwaardelijk opzet veelal nageleefd of niet?

[1] C. van Asperen de Boer, Tijdschrift Formeel Belastingrecht 2014/02, ‘Strafrechtelijke deelnemingsvormen in fiscalibus: een crime voor de belastingadviseur?’

11 maart 2014

#055: Het verschil tussen kennen, kannen, kunnen ze niet?

Soms lees je opnieuw een uitspraak en borrelt de verontwaardiging – op zijn zachtst gezegd – weer op. Op 13 november 2013 heeft de rechtbank Oost-Brabant een belastingadviseur veroordeeld omdat hij kon weten dat een bepaald standpunt in zijn aangifte onjuist was. Wij kunnen ons zo voorstellen dat de verdachte bij het lezen van zijn veroordeling van 13 november 2013 heeft geroepen: “Ja, had ik het maar geweten dan was dit nooit gebeurd!” Het bewijs van voorwaardelijk opzet brengt nogal eens problemen met zich mee. Met name als de rechterlijke macht op objectiverende wijze gebruik maakt van de toverformule, bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden, oftewel voorwaardelijk opzet. Bestaat er daadwerkelijk nog een verschil tussen bewuste schuld en voorwaardelijk opzet? Of is het bewijs van opzet slechts verworden tot het taalkundig dichttimmeren van ‘het bewijs’?

De rechtbank Oost-Brabant oordeelt in haar uitspraak van 13 november 2013 dat gelet op de fiscale expertise van verdachte hij wist of kon weten, dat een bepaalde aantekening uit de Vakstudienieuws – op basis waarvan hij zijn aangifte had gebaseerd – niet op zijn situatie van toepassing was. Verder stelt de rechtbank vast dat niet gesteld of gebleken is dat de verdachte nader onderzoek heeft gedaan naar de vraag of deze situatie op hem van toepassing was. Gelet op het voorgaande had het dan op de weg van de verdachte gelegen om tevoren advies bij een onafhankelijke deskundige in te winnen en vooroverleg met de inspecteur van de belastingdienst te plegen. Verdachte had als ervaren belastingadviseur volgens de rechtbank ten minste ernstig rekening dienen te houden met de aanmerkelijke kans dat hij aldus een onjuiste aangifte deed. Door desondanks over te gaan tot indiening van deze aangifte heeft verdachte die aanmerkelijke kans bewust aanvaard.

Kortom, strafrechtelijk veroordeeld worden omdat je iets kon weten door onderzoek te doen en hebt nagelaten hierover contact op te nemen met de Belastingdienst. Is dat het criterium op basis waarvan je voortaan strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden? Het moet niet veel gekker worden. Dat zou betekenen dat je voortaan elk gegeven moet verifiëren voordat je een uitspraak doet. Vrijwel iedereen heeft tegenwoordig toegang tot het internet en kan zijn standpunten verifiëren, dus ‘je kon het weten’.

In het strafrecht wordt vaker uitgegaan van het hebben van een bepaalde onderzoeksplicht. Immers bestaat bij het niet doen van voldoende onderzoek altijd een kans dat iets onjuist is. Daarbij geldt echter dat voor het bewijs van opzet de kans aanmerkelijk moet zijn. Maar laten we er in de bovenstaande situatie van uitgaan dat door de onjuiste interpretatie van bepaalde vakliteratuur en door het niet doen van nader onderzoek een aanmerkelijke kans is ontstaan dat de betreffende aangifte onjuist zou zijn, dan zegt dit nog niks over het bewust aanvaarden van deze kans.

Als je stellig van je eigen gelijk overtuigd bent dan doe je bewust geen onderzoek omdat je dacht dat het goed zat. In die situatie heb je geen wetenschap van die aanmerkelijk kans en ben je je daar dus niet bewust van. Bewuste onverschilligheid, slordigheid, ongeïnteresseerdheid of laksheid kan er ook toe leiden dat geen nader onderzoek wordt gedaan. Dit hoeft echter ook niet tot voorwaardelijk opzet te leiden. Immers hier ontstaat de scheidslijn tussen bewuste schuld en voorwaardelijk opzet. Het aanvaarden zit in het op de koop toe nemen van een bepaalde afloop. Echter, als een verdachte erop vertrouwt dat het wel goed zou komen dan is hooguit sprake van bewuste schuld.

De Hoge Raad heeft op 3 december 2010 geoordeeld dat de omstandigheid dat een belastingplichtige had moeten weten dat zijn aangifte onjuist of onvolledig is, niet meebrengt dat hem de voor opzet vereiste bewustheid met betrekking tot die onjuistheid of onvolledigheid kan worden verweten. Het oordeel van de rechtbank dat de verdachte iets kon weten, lijkt dus helemaal niet aan de vereiste bewustheid voor opzet te voldoen. Wij hopen derhalve dat de verdachte in hoger beroep is gegaan en zich niet heeft neergelegd bij deze uitspraak. Wij hopen echter ook dat een hof een dergelijke uitspraak niet taalkundig dichttimmert door het juiste bewustheidscriterium op te schrijven, maar er daadwerkelijk invulling aan geeft. Daarbij is met name interessant om aandacht te schenken aan de vraag hoe groot een bepaalde onderzoeksplicht is van een belastingadviseur.

Wij zijn benieuwd hoe ver jij denkt/vindt dat deze onderzoeksplicht reikt? Moet een adviseur echt al zijn stellingen aan de inspecteur voorleggen zoals hier wordt voorgesteld door de rechtbank of mag je als adviseur uitgaan van de juistheid van de gegevens die door een cliënt worden aangereikt?

4 februari 2014

#050: Geen boete bij fraus legis

Op 6 november 2013 heeft Rechtbank Noord-Holland een opmerkelijke uitspraak gedaan. In het kader van een fiscale zaak heeft de Rechtbank geoordeeld dat de gekozen fiscale structuur in dat specifieke geval fraus legis oplevert. In deze structuur werden rentelasten gecre-eerd om winsten mee weg te poetsen. Het opmerkelijke aan deze uitspraak is dat tevens een boete is opgelegd. Voor zover wij weten is het de eerste keer dat de rechter in combinatie met fraus legis een boete oplegt. Maar kan dit wel?

Fraus legis heeft alles te maken met het feit dat is sommige situaties de ‘civielrechtelijke werkelijkheid’ ongewenste situaties kan opleveren met de ‘fiscale werkelijkheid’. In beginsel is de civielrechtelijke vorm beslissend voor de fiscale gevolgen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988, BNB 1988/217:

”(…) dat ter beantwoording van de vraag of (…) een geldverstrekking (…) als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen.”

In 2012 en 2013 heeft de Hoge Raad een aantal arresten gewezen waarin toepassing van fraus legis centraal staat. Toepassing van fraus legis houdt in dat de inspecteur tot belastingheffing over kan gaan – ook al voldoet een belastingplichtige aan de letter van de wet – op het moment dat aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden zijn geweest voor het verrichten van bepaalde handeling(en), ook wel het motiefvereiste genoemd. Ten tweede moet in strijd met doel en strekking van de wet zijn gehandeld, het normvereiste.

Over deze twee eisen is fiscaal gezien veel te zeggen. Wij vragen ons in het kader van dit artikel echter ‘slechts’ af wat dit voor gevolgen heeft voor de boete?

Betekent belastingverijdeling namelijk dat sprake is van opzet? Belastingontduiking en belastingontwijking is immers niet hetzelfde. In beginsel mag een ieder nastreven om zo min mogelijk belasting te betalen. In beginsel mag dus ook een bepaalde structuur worden opgezet om belasting te beperken. Dit is immers wat belastingadviseurs bijna dagelijks – binnen het wettelijk kader – proberen na te streven. Als het motiefvereiste wordt bewezen kan dit ons inziens niet direct een vorm van opzet opleveren. Het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte is immers niet hetzelfde als een structuur opzetten om belasting te ontwijken. Het opzet hoeft ook niet te zijn gericht op het te weinig betalen van belasting, maar het doen van de onjuiste aangifte zelf.

Het tweede vereiste van het beginsel fraus legis levert ons inziens grotere problemen op voor het opleggen van een boete. Als gezegd voldoet een belastingplichtige in het geval van fraus legis wel aan de letter van de wet maar kennelijk niet aan de bedoeling van de wet. Uit het legaliteitsbeginsel ex artikel 5:4 Awb en artikel 1 Wetboek van Strafrecht volgt dat een voorschrift dat door sancties wordt gehandhaafd, voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar moet zijn ook wel genoemd het ‘lex certa-beginsel’. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens leidt dit af uit art. 7 EVRM. Met andere woorden, het moet voor de belastingplichtige kenbaar zijn wat wel en wat niet mag. Hoewel de strafbepalingen en boetebepalingen van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen in beginsel voldoende duidelijk zijn – te weten het opzettelijk indienen van een onjuiste aangifte is strafbaar – volgen de specifieke aangifteverplichtingen uit de verschillende belastingwetten. Ook deze moeten ons inziens voldoende duidelijk zijn om uiteindelijk ten grondslag te kunnen liggen aan een strafbaar feit.

Wij menen dat een geval van fraus legis in beginsel geen boete op kan leveren nu het lex certa beginsel daaraan in de weg staat. Wat vind jij? Kan of zal het oordeel van Rechtbank Noord Holland in stand blijven?

18 december 2013

#044: Overtredersbegrip wordt uitgebreid in fiscale boeterecht

Toeslagenfraude is een hot topic. Hier heeft de wetgever op gereageerd met het wetsvoorstel ‘Wet aanpak fraude toeslagen en fiscaliteit’. Dit wetsvoorstel beoogt fraude in het toeslagenstelsel en in de fiscaliteit beter te bestrijden. Als de Eerste Kamer akkoord gaat treedt het wetsvoorstel al op 1 januari 2014 in werking. In dit wetsvoorstel wordt het overtredersbegrip voor toeslagenfraude uitgebreid naar de deelnemingsvormen “doen plegen”, “uitlokking” en “medeplichtigheid”. Tijdens onze vaklunch op kantoor signaleerden wij al dat dit een teken was dat het niet lang zou duren voordat een dergelijke uitbreiding voor de gehele fiscaliteit zou gaan gelden. Echter, dat de wetgever een dergelijke uitbreiding in zo een laat stadium in het wetgevingsproces nog in dit wetsvoorstel zou frommelen hadden wij niet verwacht. Op 12 november 2013 werd via het amendement-Nepperus (VVD) in de Tweede Kamer de uitbreiding toegevoegd, dat het ruime overtredersbegrip voor de bestuurlijke boete voor de gehele fiscaliteit zou moeten gelden.

Door het wetsvoorstel wordt artikel 67o aan de AWR toegevoegd. Hierin komt te staan dat aan mensen en bedrijven die anderen bewust helpen bij het niet nakomen van hun fiscale verplichtingen een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Het overtredersbegrip dat in de vierde tranche Awb alleen “medeplegen”, “feitelijk leiding geven” en “opdracht geven” als deelnemingsvormen kent wordt voor de fiscaliteit nu – na instemming van de Eerste Kamer – uitgebreid met “doen plegen”, “uitlokking” en “medeplichtigheid”.

De reden waarom een dergelijke uitbreiding op stel en sprong wordt ingevoerd is onduidelijk. Indertijd is bij de parlementaire behandeling van de vierde tranche Awb immers bewust gekozen voor drie deelnemingsvormen. De wetgever had geen behoefte aan meer. Voor de introductie van de figuur van de medeplichtigheid in het bestuurlijke sanctierecht zou bovendien geen aanleiding zijn, omdat medeplichtigheid aan overtredingen niet strafbaar is, zie ook artikel 48 Sr. Dit verandert nu zonder enige nadere toelichting, waardoor het fiscale boeterecht opeens de mogelijkheid gaat bieden om overtredingen strafbaar te stellen in tegenstelling tot het strafrecht zelf. Dit kan met name grote gevolgen hebben voor de belastingadviseur. Wat als de Belastingadviseur een advies geeft ten aanzien waarvan de Belastingdienst van mening is dat dit onjuist is? Heeft de belastingadviseur de belastingplichtige dan uitgelokt tot het doen van een onjuiste aangifte? Of wat als de belastingadviseur een onjuiste aangifte invult en de gegevens niet voldoende heeft gecontroleerd, is hij dan medeplichtig aan het doen van een onjuiste aangifte?

Uiteraard moet sprake zijn van opzet, dus in het geval van een pleitbaar standpunt heeft de belastingadviseur in beginsel geen probleem. Maar de vraag is wanneer dat het geval is. Er is vaak discussie met de Belastingdienst over de vraag wanneer sprake is van een pleitbaar standpunt en dit zal dan uiteindelijk door de rechter uitgemaakt moeten worden. Dat neemt niet weg dat een dergelijke boete een enorme smet op de praktijk van een belastingadviseur met zich brengt. Dat de boete ten name van de belastingadviseur ten onrechte is opgelegd wordt misschien pas duidelijk na jaren procederen.

He uitgangspunt blijft dat een bestuurlijke boete wordt opgelegd in de extreme gevallen. Deze handelswijze blijkt ook uit het feit dat sinds de invoering van de vierde tranche Awb op 1 juli 2009 er slechts enkele onherroepelijk uitspraken zijn waarin vergrijpboetes aan medeplegers zijn opgelegd. Het wordt door middel van deze wetgeving echter wel stééds makkelijker gemaakt om deelnemersboetes op te leggen en voor de extreme gevallen is toch juist het strafrecht de geëigende weg? Wij vragen ons dus af of deze uitbreiding van de AWR niet juist meer boetes in de hand gaat werken, waardoor belastingadviseurs hun werk onmogelijk wordt gemaakt en zij nauwelijks meer pleitbare standpunten willen innemen. Komt dit de fiscaliteit ten goede?

In de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer is nog wel toegezegd dat bij de uitbreiding van het overtredersbegrip dezelfde voorwaarden zullen gelden die nu in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst worden genoemd voor het opleggen van een boete bij medeplegen en feitelijk leiding geven. Dit betekent dat ook bij uitlokken, doen plegen en medeplichtigheid de directeur van het betreffende organisatieonderdeel van de Belastingdienst en het Directoraat-generaal Belastingdienst vooraf toestemming moeten geven voordat overgegaan kan worden tot het opleggen van een boete.

Vind jij dat het fiscale boeterecht een stap te ver gaat door het overtredersbegrip dusdanig uit te breiden? En bedreigt dit wetsvoorstel het vak van de belastingadviseur?

11 december 2013

#043: (On)herstelbare vormverzuimen?

In week 18 schreven wij over het vonnis van Rechtbank Noord-Holland van 20 maart 2013, waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk werd verklaard. De Rechtbank oordeelde dat het Openbaar Ministerie doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijke behandeling van de strafzaak tekort heeft gedaan. Verscheidene tapgesprekken waren in strijd met de waarheid gerelateerd in een ambtsedig proces-verbaal. Het Openbaar Ministerie stelde naar aanleiding van deze beslissing een eigen onderzoek in. De conclusie van het interne onderzoek van 4 december 2013 is dat er inderdaad fouten zijn gemaakt. Maar volgens het OM is geen sprake van moedwillige fouten. Voor alles lijkt een verklaring te zijn. Toch geen leugentje om bestwil? Of ondervindt het Openbaar Ministerie voor het eerst zelf de dunne scheidslijn tussen opzet en grove schuld?

In de onderhavige zaak stelde de Rechtbank vast dat van de achttien uitgewerkte tapgesprekken er vier in strijd met de werkelijkheid zijn uitgewerkt, één onvolledig is uitgewerkt en één oncontroleerbaar is uitgewerkt. De Rechtbank meent dat in een geval van tapgesprekken, die niet zonder meer onderdeel uitmaken van het dossier, ervan uit moet kunnen worden gaan dat hetgeen door verbalisanten is uitgewerkt ook daadwerkelijk is gezegd. In de onderhavige zaak is gebleken dat de Rechtbank hier niet van uit kan gaan. De Rechtbank achtte dit een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, welke schending niet hersteld kan worden en van groot nadeel is geweest voor verdachte. Aldus is volgens de rechtbank ’klaarblijkelijk doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte’ aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak in hoge mate tekort gedaan. Dit betreft een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, waaraan de Rechtbank de zwaarste sanctie – namelijk de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte – heeft verbonden.

Deze perikelen hebben ook de politiek niet onberoerd gelaten. Aan de Minister van Veiligheid en Justitie zijn Kamervragen gesteld. Per brief van 25 april 2013 maakte de minister kenbaar dat ambtsedig opgemaakte processen-verbaal als een belangrijk ankerpunt in de strafrechtspleging fungeren en dat het Openbaar Ministerie en de politie daarom verplicht zijn tot het leveren van hoge kwaliteit, waarbij de waarheidsgetrouwheid van processen-verbaal voorop moet staat. Om die reden is er (onder meer) onderzoek ingesteld naar de fouten die zijn gemaakt ten aanzien van de tapverslagen in de zaak van 20 maart 2013.

Het Openbaar Ministerie schrijft in het persbericht van 4 december 2013 dat politie en justitie naar kwaliteit streven en daar waar fouten zijn gemaakt is het streven om herhaling te voorkomen. Alle 655 tapgesprekken in het onderzoek zijn opnieuw beluisterd en uitgewerkt, dit is gedaan door medewerkers van de politie die niet eerder in het onderzoek betrokken waren. Ook zijn alle betrokken medewerkers in het onderzoek gehoord. Naar aanleiding daarvan verklaart het OM de gemaakte ‘fouten’ en oordeelt op basis daarvan dat van opzet geen sprake is. Het OM heeft hoger beroep tegen het vonnis ingesteld en wil de bevindingen van de politie en het OM aan een hogere rechter voorleggen. Daarnaast meent het OM dat de niet-ontvankelijk verklaring een te hoge sanctie is.

In de rechtspraak wordt niet scheutig omgegaan met ‘bestraffing’ van vormverzuimen. Veelal wordt geconstateerd dat sprake is van een vormverzuim en daarmee is de kous af. In dit specifieke geval heeft de Rechtbank echter geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Het is goed dat het OM een zelf reflecterend onderzoek heeft ingesteld, maar kan een dergelijk onderzoek achteraf de vormverzuimen herstellen? De ‘ambtsedige’ processen-verbaal blijven onjuist. Uit het vonnis blijkt dat de rechtbank het bijzonder bezwaarlijk vindt dat het Openbaar Ministerie geen verklaring voor de verzuimen heeft gegeven, maar de kwestie heeft afgedaan als een ‘vergissing’. Ons inziens is het aan het Hof om in dit geval een signaal af te geven dat onherstelbare vormverzuimen ook echt onherstelbaar blijven. Of het Hof een dergelijke principiële beslissing zal nemen of dat het vergevingsgezind is jegens het Openbaar Ministerie zal de tijd leren.

Wat vind jij? Moet het Openbaar Ministerie een tweede kans krijgen om ‘ambtsedige’ processen-verbaal als nog ambtsedig te maken? Of moet het Openbaar Ministerie de gevolgen dragen van het (aanvankelijk) gebrekkige onderzoek?

26 november 2013

#041: Het objectief pleitbare standpunt en het lex certa beginsel

Het motto van de Belastingdienst is ‘leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker’. Dit motto bestaat niet voor niks. De Belastingwetgeving bestaat uit een wirwar van wetten en regels. In week 15 hebben wij uiteengezet hoe de onduidelijke regelgeving van invloed kan zijn op het begrip ‘de aanmerkelijke kans’ in het kader van het voorwaardelijk opzet begrip. Daartoe hebben wij aangevoerd dat een ‘pleitbaar standpunt’ in het Belastingrecht ervoor zorgt dat geen sprake kan zijn van een aanmerkelijke kans en dus ook niet van voorwaardelijk opzet. In dit artikel zullen wij onderzoeken of een ‘pleitbaar standpunt’ ook nog op een andere manier een rol kan spelen in het strafrecht, namelijk voor wat betreft het lex certa beginsel.

De complexiteit van de belastingwetgeving brengt met zich dat situaties kunnen ontstaan, waarin een onjuist ingenomen standpunt niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van opzet of grove schuld. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor als de Hoge Raad (nog) geen oordeel heeft gevormd over een bepaald fiscaal leerstuk en de meningen daarover in de literatuur of in de jurisprudentie uiteenlopen. Zelfs wanneer een belastingplichtige dan bewust een standpunt inneemt dat achteraf onjuist blijkt te zijn, hoeft van opzet of grove schuld geen sprake te zijn.

De strafkamer van de Hoge Raad heeft echter overwogen dat indien de rechter heeft vastgesteld dat wanneer de verdachte bij het doen van de gewraakte aangifte niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop hij deze aangifte deed toelaatbaar was, hij geen beroep kan doen op een pleitbaar standpunt. De strafkamer van de Hoge Raad houdt aldus de subjectieve toets van het pleitbare standpunt aan. Een onwetende belastingplichtige wordt door de Hoge Raad kennelijk beschermd en een belastingplichtige met de verkeerde intenties wordt gestraft. Objectief gezien kan een ‘pleitbaar standpunt’ echter nog altijd bestaan, ook indien de betreffende casus de subjectieve toets niet kan doorstaan.

Indien de literatuur en de fiscale jurisprudentie er niet over uit zijn of of de betreffende aangifte überhaupt onjuist is, komt het lex certa beginsel om de hoek kijken. Want als een burger op basis van de wetgeving eigenlijk niet kan weten welke daden en omissies hem of haar aansprakelijk maken – los van de intenties – is de strafbepaling dan niet in strijd met artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht?

Voor zover strafbaarstellingen te onbepaald zijn, kan de rechter deze onverbindend verklaren en/of buiten toepassing laten ingevolge artikel 1 Sr. Ook artikel 7 van het EVRM en artikel 49 van het Handvest schrijven voor dat een strafbepaling voldoende bepaalbaar moet zijn. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens leidt uit artikel 7 EVRM af dat een bepaling zo moet zijn omschreven dat burgers uit de tekst van die bepaling en indien nodig uit de uitleg die de rechter aan die bepalingen geeft, kan weten welke daden en omissies hem of haar aansprakelijk maken. Enige vaagheid is onontkomelijk en strafrechtelijke aansprakelijkheid moet in de strafrecht jurisprudentie ontwikkeld kunnen worden. Dit is echter slechts toegelaten zolang die ontwikkeling redelijkerwijs kon worden voorzien en ook consistent is met de essentie van de strafbepaling, aldus het EHRM.

De Belastingdienst erkent met zijn motto dat het belastingrecht complex is. Vaak moet er geprocedeerd worden over de uitleg van bepaalde leerstukken. Indien de situatie zich voordoet dat de Hoge Raad (nog) geen oordeel heeft gevormd over een bepaald fiscaal leerstuk en de meningen daarover in de literatuur en/of de jurisprudentie uiteenlopen, dan kan moeilijk van een burger worden verwacht dat hij weet welke daden en omissies hem aansprakelijk maken. De geleerden onder ons zijn er nog niet eens uit. Als dit geval zich voordoet dan heeft dit leerstuk dus niet alleen invloed op het opzet begrip maar ook op het lex certa beginsel. Wij menen dus dat het objectieve pleitbare standpunt moet terugkeren in het strafrecht. Misschien accepteert de Hoge Raad dit objectieve leerstuk niet voor wat betreft het opzet begrip, maar in ieder geval laat de duidelijkheid van de bepaling dan te wensen over. Wellicht dat het objectieve pleitbare standpunt dus als niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd kan worden in het kader van het lex certa beginsel. Immers hoe hard de wetgever het ook probeert, de Belastingwetgeving is nog steeds niet duidelijk genoeg.

Heb jij al een keer dit verweer gevoerd en wat was het resultaat?

23 oktober 2013

#036: ‘U heeft onjuiste aangifte gedaan, dus u wilde onjuiste aangifte doen’

G. Corstens vertelde onlangs in een interview met het Advocatenblad dat het voorwaardelijk opzet begrip enorm was opgerekt, maar dat de Hoge Raad daar grenzen aan heeft gesteld. Blijft de Belastingkamer van de Hoge Raad achter?

De vakliteratuur staat de afgelopen tijd vol met jurisprudentie over de zogenoemde KB-Lux zaken. Stapje voor stapje geeft de Hoge Raad steeds meer duidelijkheid over hoe de rechtbanken en hoven moeten omgaan met deze materie. De rechterlijke macht wil af van deze zaken. De Hoge Raad komt hier ook openlijk voor uit. Zo overweegt de Hoge Raad dat hij ambtshalve bekend is met het feit dat in het kader van het Rekeningenproject nog een aanzienlijk aantal KB-Lux zaken aanhangig is waarin het bewijs van vóór 1994 begane beboetbare feiten in geschil is. Met het oog op een praktisch uitvoerbare afhandeling van die zaken ziet de Hoge Raad aanleiding een vast uitgangspunt te bepalen met betrekking tot het gebruik van bewijs door vermoedens ten aanzien van die oudere jaren. Het lijkt echter alsof de Hoge Raad ook voor deze praktische benadering kiest ten opzichte van de boete, ook al wordt dit niet letterlijk opgeschreven. Het adagium lijkt te zijn, vermoeden wij dat jij een buitenlandse bankrekening hebt, dan heb je een buitenlandse bankrekening en wilde je deze bankrekening bewust niet opnemen in de aangifte. De vraag is echter of de Hoge Raad het (voorwaardelijk) opzetbegrip vanuit praktisch oogpunt niet al te veel geobjectiveerd inkleurt.

De strafrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad leert dat niet is uitgesloten dat het bewijs van (voorwaardelijk) opzet wordt gebaseerd op een redenering.

“Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het — behoudens contra-indicaties — niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.”

Een dergelijk redenering kan echter alleen voor materiële delicten worden gebruikt waar het strafbare feit op het gevolg ziet. Een fiscaal delict is echter een formeel delict. Het strekkingsvereiste is immers geobjectiveerd. Dat betekent dat er een bewijsmiddel moet zijn dat wijst op opzet, al dan niet geobjectiveerd. In het fiscale recht zien we nu dat dit bewijsmiddel niet alleen wordt geobjectiveerd, maar tevens slechts bestaat uit een bewijsvermoeden.

Zo heeft de Hoge Raad in een KB-Lux zaak van 28 juni 2013 nogmaals benadrukt dat een bewijsvermoeden (aldus bewijs dat wordt ontleend aan een vermoeden in plaats van feiten) kan worden gebruikt voor een boete. Het bewijsvermoeden bestond in deze zaak uit het feit dat de inspecteur beschikte over een gegevensdrager waaruit is afgeleid dat de belanghebbende op 31 januari 1994 rechthebbende was van een aanzienlijk saldo. Uit die gegevensdrager van 1994 vloeit zelf voldoende overtuigend bewijs voort dat het feit is gepleegd en dat daaraan, zo nodig in combinatie met andere vaststaande gegevens, een dusdanig vermoeden kan worden ontleend van het plegen van een beboetbaar feit voor (ook) opvolgende jaren. Immers, ten aanzien van een belastingplichtige die een bankrekening aanhoudt in een land met een bankgeheim en aanzienlijke tegoeden daarop en de rente-inkomsten daaruit ten onrechte niet in zijn aangifte heeft vermeld, kan in het algemeen reeds op grond daarvan worden aangenomen dat hij die aangifte opzettelijk onjuist heeft gedaan. Dat dergelijke tegoeden in een belastingaangifte moeten worden vermeld is immers een feit van algemene bekendheid, aldus de Hoge Raad.

In het handboek van mr. dr. W.E.C.A. Valkenburg ‘Fiscaalstraf- en strafprocesrecht’ wordt een parallel getrokken tussen de bewijsvoering van de Hoge Raad voor wat betreft het voorwaardelijk opzet bij fiscale delicten en opiumdelicten. Zo zien we met name in gevallen waar het verwijt zich concentreert op opzettelijke invoer van verdovende middelen dat de Hoge Raad sterk gebruikt maakt van geobjectiveerde bewijsmiddelen. Indien een verdachte een koffer van een ander meeneemt en daar wordt drugs in aangetroffen, dan wordt als algemene ervaringsregel gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat drugs niet zelden via het vliegveld van Aruba wordt binnengebracht. Ook hier wordt dus in vergaande mate gebruik gemaakt van algemene ervaringsregels.

Het verschil tussen deze twee voorbeelden en delicten is dat in het bovenstaande voorbeeld van het fiscale delict ook nog gebruik wordt gemaakt van bewijsvermoedens voor wat betreft het plegen van het feit en hetzelfde bewijsvermoeden wordt gebruikt voor het opzet. Immers bestaat slechts bewijs dat een aanzienlijk saldo aanwezig was op 31 januari 1994. De aanwezigheid van vermogen na die datum is niet meer gebaseerd op feiten, doch slechts op aannames (al dan niet ontleend aan vermeende ervaringscijfers). Dit terwijl in het voorbeeld van het opiumdelict de drugs wordt aangetroffen en dus geen enkele twijfel bestaat over het begaan van het feit. Op deze manier besteedt de Hoge Raad geen enkele aandacht meer aan de verdachte zelf en de minimale bewijsregels. Bovendien wordt vanuit praktisch oogpunt of ter voorkoming van bewijsproblemen gekozen voor de makkelijke weg. Zo bestaat het risico dat iemand wordt beboet terwijl de daarvoor persoonlijke schuld/opzet ontbreekt.

Vind jij dat de Hoge Raad te ver gaat in de KB-Lux zaken voor wat betreft het gemak waarmee voorwaardelijk opzet wordt bewezen? Bij welke delicten zie jij nog meer een trend naar verdere objectivering van het opzetbegrip? Of blijft de belastingkamer van de Hoge Raad achter op de strafkamer waar Corstens in zit?

29 mei 2013

#016: ‘Dat beloof ik’

Een veelgehoorde vraag aan een strafrechtadvocaat op feestjes en partijen is: “Hoe kan je iemand verdedigen waarvan je weet dat hij of zij het strafbare feit heeft gepleegd?” De toelichting dat iedereen recht heeft op een eerlijk proces volgt veelal en langzaam groeit het begrip van de vraagsteller. Totdat hij zich de vormfout weer herinnert. Hoe kan je nou ‘een crimineel’ op grond van vormfouten proberen vrij te pleiten? Hoewel het antwoord op dergelijke vragen vanzelfsprekend lijkt voor de strafrechtadvocaat, blijft het voor de leek vaak onbegrijpelijk zolang het een ‘ver van z’n bed show’ is. Toch is het goed dergelijke vragen aan je zelf te blijven stellen en onder de loep van onze gedragsregels te blijven leggen.

De gedragsregels voor de advocatuur schrijven voor dat wij een geheimhoudingsplicht hebben en dat wij het belang van onze cliënt moeten dienen. Het komt erop neer dat wij zaken vertrouwelijk moeten behandelen, partijdig moeten zijn, onafhankelijk, deskundig en integer. Tegelijkertijd hebben wij een eed of belofte afgelegd die inhoudt dat wij geen zaak mogen aanraden of verdedigen, die de advocaat ‘in gemoede niet gelooft rechtvaardig te zijn’ en bovendien mogen wij volgens gedragsregel 30 in de rechtszaal geen feiten presenteren die feitelijk onjuist zijn. Het belang van de waarheidsvinding en de partijdigheid die wij voor onze cliënt in acht moeten nemen botsen. Jij zal dus een afweging moeten maken waar jouw grenzen liggen om de belangen van jouw cliënt binnen de grenzen van de wet te verdedigen. Waar liggen jouw persoonlijke grenzen in het licht van deze ethische vraagstukken?

Een strafrechtadvocaat weet over het algemeen meer van zijn cliënt dan de rechter ooit te weten zal komen. Het wil nog wel eens gebeuren dat een verdachte het hebben begaan van delict bekent aan zijn advocaat, maar in de rechtszaal of tegen de politie zich op zijn zwijgrecht beroept of zelfs liegt. Het zwijgrecht van een verdachte is ontstaan vanuit het idee dat een verdachte niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling, het nemo tenetur beginsel. Een verdachte kan aldus niet gedwongen worden om een verklaring af te leggen. Zou dit wel het geval zijn dan ligt het risico van een onjuiste verklaring op de loer. De Puttense moordzaak, De Schiedammer parkmoord en de zaak Ina Post zijn schrijnende voorbeelden van verdachten die onder dwang en druk een valse bekentenis hebben afgelegd. Mede om dergelijke misstanden te voorkomen moet het recht van de verdachte om te zwijgen ten allen tijde gerespecteerd worden.

Dit is anders in het belastingrecht. De belastingplichtige heeft in het fiscale(boete) recht verschillende rechten en plichten die haaks op elkaar kunnen staan. Allereerst heeft de belastingplichtige een informatieplicht ex artikel 47 AWR zodat de inspecteur de juiste belastingschuld kan vaststellen. Maar indien de inspecteur van mening is dat een belastingplichtige opzettelijke een onjuiste aangifte heeft ingediend, dan wordt ook een boete opgelegd. Deze punitieve maatregel maakt dat artikel 6 EVRM van toepassing is en derhalve komt de verdachte een zwijgrecht toe. Ook in deze situatie moet een advocaat zich afvragen wat zijn rol behoort te zijn in het kader van de waarheidsvinding en hoe hier mee om te gaan in het licht van de geheimhoudingsplicht.

De advocaat is een belangrijke vertrouwenspersoon tot wie een verdachte (belastingplichtige) zich kan wenden. Om deze vertrouwensrelatie op te bouwen heeft een advocaat een geheimhoudingsplicht. Hierdoor ziet een advocaat zich geregeld geconfronteerd met dilemma’s waarin hij botsende gedragsregels dient af te wegen en wordt gedwongen om keuzes te maken.

Stel dat een belastingplichtige jou op de hoogte stelt van het feit niet aangegeven vermogen te hebben. Toch weigert hij dit gegeven te delen met de inspecteur. Ingevolge artikel 47 AWR heeft de belastingplichtige een wettelijke informatieplicht en begaat hij een strafbaar feit als hij niet voldoet aan deze wettelijke verplichting. Mag een advocaat dan als vertegenwoordiger van zijn cliënt het standpunt van zijn cliënt innemen in de fiscale zaak? Werk je als advocaat dan mee aan een strafbaar feit of ventileer je slechts het standpunt van je cliënt en draag je hier zelf geen verantwoordelijkheid voor? En zou dit anders liggen op het moment dat de belastingplichtige verdachte wordt en juist het recht heeft om te zwijgen? Betekent dit dat een advocaat in een zuivere fiscale zaak ten opzichte van een boete dan wel strafzaak een andere verantwoording heeft?

Doorgaans zal een strafadvocaat er weinig moeite mee hebben om formele punten op te werpen en op die manier de rechten van zijn cliënt en de rechtstaat te beschermen. Maar kan jíj dan nog vol voor die vrijspraak gaan? Of is dat voor jou dan een zaak die je ‘in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn’. Vraag jij een cliënt naar de ‘echte’ feiten , of beoordeel jij ‘slechts’ het dossier? Of heb jij geen moeite met het naar voren brengen van het (onjuiste) standpunt van jouw cliënt, zolang je het maar verwoord als het standpunt van jouw cliënt? Of verworden onze gedragsregels dan tot een retorisch woordspelletje?

In de tuchtrechtspraak wordt het centrale criterium gehanteerd dat de advocaat grote vrijheid dient toe te komen bij de verdediging van zijn cliënt. Een advocaat heeft de verantwoordelijkheid een beargumenteerde afweging van belangen te maken. Geen advocaat is hetzelfde en dit is bijvoorbeeld terug te zien in de uiteenlopende meningen van advocaten hoe om te gaan met de media in strafzaken. Dit betekent echter geenszins dat deze vrijheid absoluut is. Het criterium dat de advocaat geen beweringen mag doen waarvan hij redelijkerwijs mag aannemen dat deze niet juist zijn is betrekkelijk subjectief. Zelf als achteraf wordt vastgesteld dat een bewering onjuist was brengt dit niet direct met zich mee dat aan dit criterium is voldaan. Immers moeten uitlatingen van een advocaat worden beoordeeld aan de hand van het belang die zij voor de verdediging hebben.[1] Bovendien kent de Raad van Discipline ook veel gewicht toe aan het feit dat een advocaat de zienswijze van een cliënt tot uitdrukking mag brengen en dus niet zijn ‘eigen’ feiten presenteert.[2]

Hoewel de Raad van Discipline uiterste grenzen trekt heb jij als advocaat ook een eigen verantwoordelijkheid. Kun jij bijvoorbeeld een vrijspraak bepleiten als je weet dat jouw cliënt schuldig is? Geloof jij dan nog écht in die zaak en kan jíj nog wel partijdig zijn? Het is daarom goed om af en toe bij jezelf te rade te gaan om je eigen normen en waarden vast te stellen en bewuste keuzes te maken in je verdediging zodat deze niet slechts verwordt tot een bepaalde woordkeuze maar een zaak blijft waar jij volledig achterstaat.

Wij zijn benieuwd waar jouw grenzen als advocaat liggen. Hoe ga jij om met een tegen jou bekennende verdachte? Maakt het hierbij uit of jouw cliënt een zwijgrecht toekomt? En heb jij weleens een zaak neergelegd omdat je hier niet voor de volle 100% achter kon staan?

T. Spronken, ‘Verdediging’, 1^e druk 2001, p.588.

RvD Den Bosch, 09-05-1994, Advocatenblad 1995, p122.

24 april 2013

#011: Het torentjesoverleg van het Openbaar Ministerie

Op 22 januari 2013 wees het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een interessant arrest in een Maltese zaak over artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Geen straf zonder wet is het uitgangspunt van artikel 7 EVRM, maar ingevolge bovenstaand arrest heeft de betreffende voorzienbaarheid ook betrekking op de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie. Hoewel Nederland vele vervolgingsrichtlijnen kent, vroegen wij ons naar aanleiding van dit arrest af of wij het recht op voorzienbaarheid van strafvervolging voldoende kunnen toetsen.

In het arrest van het EHRM werd klager vervolgd voor drugshandel. Het Maltezer recht biedt het Openbaar Ministerie twee mogelijkheden om de verdachte voor dit feit te vervolgen. De strafmaxima tussen beide opties lag voorts nogal uiteen. Het Openbaar Ministerie koos, al dan niet bewust, voor het forum waar de hoogste straf kon worden opgelegd voor drugsdelicten. Het EHRM oordeelde dat artikel 7 EVRM is geschonden omdat in het nationale recht voor de verdachte niet voorzienbaar was welke straf zou worden opgelegd. Malta kende geen wettelijke criteria die voor rechterlijke toetsing vatbaar waren en derhalve was het aan de unfettered discretion van het Openbaar Ministerie om het toepasselijk strafkader te bepalen, oftewel de keuze van het Openbaar Ministerie was niet aan regels gebonden. Klager kon voorafgaand aan de beslissing van het Openbaar Ministerie nooit voorzien welk strafkader toepasbaar zou zijn. Het EHRM oordeelde dat derhalve sprake is van een inbreuk op artikel 7 EVRM.

Nederland kent bij fiscale delicten ook verschillende mogelijkheden om rechtshandhavend op te treden. Het opzettelijk onjuist doen van belastingaangifte bijvoorbeeld kan worden gestraft door de bestuursrechter en de strafrechter. Het opzettelijk niet nakomen van bepaalde fiscale verplichtingen is als misdrijf strafbaar gesteld in artikel 69 van de Algemene Wet Rijksbelastingen (AWR). De strafmaxima variëren tussen enerzijds een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie of een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of een geldboete van de vijfde categorie. Echter, indien het opzettelijk onjuist doen van een belastingaangifte door de belastingrechter wordt gestraft dan bedraagt de maximaal op te leggen boete ingevolge artikel 67d AWR 100% van het heffingsbedrag.

De forumkeuze heeft aldus grote gevolgen voor een verdachte nu door de strafrechter enerzijds een vrijheidsbenemende straf kan worden opgelegd en de belastingrechter anderzijds ‘slechts’ een boete kan opleggen. Voor veel ondernemers zijn met name de gevolgen van een registratie in de justitiële documentatie, die een veroordeling – ook als die nog niet onherroepelijk geworden is – met zich brengt, een bijkomende ‘straf’. Het niet kunnen verkrijgen van een verklaring omtrent gedrag voor de (rechts)persoon kan de ondernemer flink belemmeren in het ondernemen. Een vergrijpboete resulteert anderzijds niet in een dergelijke bijkomende straf. De forumkeuze lijkt ook belangrijker te worden gelet op het feit dat de strafrechter – met het intreden van de LOVS oriëntatiepunten voor fraudezaken – steeds vaker onvoorwaardelijke gevangenisstraffen oplegt voor fiscale fraude.

De Richtlijnen aanmelding en afhandeling fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten (AAFD richtlijnen) beschrijven hoe de Belastingdienst de aanmeldingen van mogelijke delicten die voor strafrechtelijk onderzoek in aanmerking komen selecteert en op welke wijze die aanmeldingen vervolgens in overleg met het Openbaar Ministerie – in het tripartiete overleg (TPO) – worden afgehandeld met het oog op strafrechtelijke afdoening. De vervolgingsrichtlijnen komen er kort gezegd op neer dat de forumkeuze afhankelijk is van de omvang van het fiscale nadeel, ingedeeld in twee categorieën, te weten nadeel dat minder dan € 125 000 bedraagt dan wel nadeel dat € 125 000 of meer bedraagt. Categorie I-zaken worden in principe terugverwezen naar de Belastingdienst voor bestuurlijke afdoening indien niet aan de hand van in de AAFD richtlijnen omschreven aspecten (zoals de vraag of de verdachte een voorbeeldfunctie heeft, of hij recidivist is e.d.), in het tripartiete overleg toch wordt besloten om de zaak strafrechtelijk te vervolgen.

In beginsel voldoet Nederland met de AAFD richtlijnen aan het recht op voorzienbaarheid van de forumkeuze als bedoeld in het arrest van het EHRM van 22 januari 2013. Toch verdient de forumkeuze en het vervolgingsbeleid ons inziens nog enige aandacht. Het fiscale nadeel en/of eventuele specifieke aspecten zijn in het TPO richtinggevend bij het bepalen van de forumkeuze. Toch heeft de Hoge Raad bepaald dat de AAFD en TPO stukken in zijn algemeenheid niet aan het strafdossier hoeven worden toegevoegd. Slechts beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen onder omstandigheden meebrengen dat het Openbaar Ministerie naar aanleiding van een desbetreffend verweer gemotiveerd uiteenzet waarom het in een individueel geval in plaats van de zaak fiscaalbestuursrechtelijk af te doen, overgaat tot een strafrechtelijke vervolging. Een verdachte dient aldus erop te vertrouwen dat de vervolgingsbeslissing op de juiste manier is genomen en heeft in beginsel geen inzicht in de vraag hoe het fiscale nadeel is berekend of welke specifieke aspecten doorslaggevend zijn geweest bij het bepalen van de forumkeuze. Hierdoor kan een verdachte niet toetsen of de vervolgingsbeslissing gebaseerd is op een unfettered decision in het TPO.

Ons inziens zou een persoon die vervolgd wordt voor fiscale delicten in zijn algemeenheid toegang moeten krijgen tot alle AAFD en TPO stukken. Immers alleen dan kan een verdachte toetsen of de forumkeuze op een juiste voorzienbare wijze tot stand is gekomen. Het opportuniteitsbeginsel van het Openbaar Ministerie mag dan hoog in het vaandel staan in Nederland, maar als achter gesloten deuren met de ruime begrippen uit de AAFD richtlijnen vervolgingsbeslissingen worden genomen, dan verwordt de door de AAFD richtlijnen gecreëerde voorzienbaarheid alsnog tot een wassen neus.

Zie jij in dit arrest aanleiding om de AAFD en TPO stukken bij het Openbaar Ministerie op te vragen of tot een koerswijziging voor de Hoge Raad? En wat is jouw ervaring met de transparantie van het Openbaar Ministerie omtrent de forumkeuze en vervolgingsbeslissing?

9 april 2013

#009: E = MC2 is gelijk aan de aanmerkelijke kans, toch?

Misschien geven we het niet graag toe, maar rekenen is over het algemeen niet de sterkst(e) (ontwikkelde) kwaliteit van juristen. Toch staat een strafrechtadvocaat dagelijks oog in oog met het begrip ‘de aanmerkelijke kans’. Wij lijken dus niet te ontkomen aan enige vorm van kansberekening. De ondergrens van het opzet wordt gevormd door het voorwaardelijk opzet. Daarvan is sprake indien bewust de “aanmerkelijke kans” is aanvaard dat het gevolg zou intreden. Bewezen verklaard moet worden dat de verdachte zich bewust was van de kans dat het strafbare gevolg van zijn acties zou kunnen intreden. Deze kans dient voorts “aanmerkelijk” te zijn om de voorwaardelijke variant van het opzet te bewijzen. Maar wanneer is deze kans nu aanmerkelijk? Is dat indien de kans op een onjuistheid 75%, 60%, 50% of 40% is? Of is het eigenlijk gewoon “natte vinger” werk?

Over dit vraagstuk is in het fiscale strafrecht weinig bekend. In het commune strafrecht komt het vaker aan de orde. In het zogeheten HIV-arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat het antwoord op de vraag of een aanmerkelijke kans aanwezig is niet afhankelijk mag worden gesteld van het ingetreden gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

Wij zullen enkele aspecten aandragen die ons inziens kunnen bijdragen aan het vaststellen van de aanmerkelijkheid van de kans op een onjuiste aangifte.

Allereerst dient te worden opgemerkt dat de wirwar van wetten en regels in de belastingwetgeving maken dat de kans op het doen van een onjuiste aangifte in het algemeen vrij groot is. Indien een belastingplichtige echter de hulp heeft ingeroepen van een deskundig adviseur (aan wiens kennis en kunde hij niet hoefde te twijfelen) om het invullen van zijn belastingaangiften te begeleiden, dan kan ons inziens als algemene ervaringsregel worden aangenomen dat de kans op een onjuistheid in die geproduceerde aangiften niet aanmerkelijk is. Dat de feiten en omstandigheden in de praktijk nogal eens maken dat deze vlieger niet op gaat, doet aan deze algemene ervaringsregel niet af.

Ook kan ons inziens het in het fiscaal recht ontwikkelde leerstuk van het ‘pleitbaar standpunt’ een rol spelen. De complexiteit van de belastingwetgeving brengt met zich dat situaties kunnen ontstaan, waarin een onjuist ingenomen standpunt niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van opzet of grove schuld. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor als de Hoge Raad (nog) geen oordeel heeft gevormd over een bepaald fiscaal leerstuk en de meningen daarover in de literatuur of in de jurisprudentie uiteenlopen. Zelfs wanneer een belastingplichtige dan bewust een standpunt inneemt dat achteraf onjuist blijkt te zijn, hoeft van opzet of grove schuld geen sprake te zijn. Feteris ziet in de jurisprudentie van de Hoge Raad een objectieve benadering van het pleitbare standpunt. Dit wil zeggen dat het niet erom gaat of een belastingplichtige zelf voldoende argumenten naar voren heeft gebracht om zijn standpunt pleitbaar te maken, maar dat het erom gaat of voldoende argumenten kunnen worden aangehaald om het standpunt pleitbaar te maken. Feteris wijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 22 april 1998 [1] waarin de Hoge Raad niet onderzoekt of de belastingplichtige de bedoelde argumenten in enig stadium heeft aangevoerd, en ook niet of hij ze ook al voor ogen had toen hij aangifte deed.

Op basis van de HIV-arresten van de Hoge Raad moet ons inziens worden aangenomen dat een pleitbaar standpunt ervoor zorgt dat geen sprake is van een aanmerkelijke kans op een onjuiste aangifte. De meningen lopen dan in fiscalibus over een bepaalde wetsinterpretatie immers uiteen. Indien twee verschillende wetsinterpretaties bestaan, dan is de kans op een onjuiste aangifte daarmee ‘fifty/fifty’ geworden. Kan hier de conclusie uit worden getrokken dat een aanmerkelijke kans in ieder geval meer dan 50% moet zijn?

Evenwel heeft de Hoge Raad overwogen dat indien de rechter vaststelt dat de verdachte, toen hij deze aangifte deed niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop deze aangifte is gedaan toelaatbaar was, geen beroep kan worden gedaan op een pleitbaar standpunt. Een onwetende belastingplichtige wordt door de Hoge Raad kennelijk beschermt en een belastingplichtige met de verkeerde intenties wordt gestraft. Dat terwijl achteraf blijkt dat beide een even grote kans hadden op het doen van een onjuiste aangifte. Hiermee heeft de Hoge Raad de aanmerkelijke kans in het bovenstaande arrest in wezen een subjectieve factor gemaakt. Dit is in het licht van de HIV arresten onjuist is. De aanmerkelijke kans moet immers op grond van algemene ervaringsregels worden vastgesteld.

Het wel of niet ingetreden gevolg mag volgens de Hoge Raad voorts geen rol spelen bij het bepalen van de aanmerkelijkheid van de kans. In bewijsconstructies wijken rechters echter nogal eens af van deze regel. Zo oordeelde Hof Den Bosch op 22 januari 2013 [2] dat een trap met een metaal beslagen schoen onder omstandigheden zeker een poging tot doodslag kan opleveren. In dit betreffende geval duidde het geconstateerde letsel bij het slachtoffer volgens het Hof echter niet op een zodanig krachtige schop, dat de aanmerkelijke kans op de dood heeft bestaan. De aanmerkelijkheid van de kans op een gevolg is aldus wel bepaald naar aanleiding van het ingetreden gevolg. Hieruit vloeit de vraag voort of de mate van het ingetreden gevolg een kwalificatie zou moeten kunnen geven aan de mate van “onjuistheid” van de acties, om daaruit vervolgens de aanmerkelijkheid van de kans op het intreden van het gevolg te bepalen.

In het fiscale strafrecht zou naar aanleiding van het bovenstaande arrest de volgende beredenering kunnen worden gehanteerd. Indien de rechter vaststelt dat het fiscale nadeel laag is dan zegt dit iets over het invullen van de belastingaangifte. Het “letsel” is dan het fiscale nadeel. Het invullen van de aangifte is kennelijk niet dermate onjuist geweest dat een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte onjuist zou zijn. En dus kan geen sprake zijn van een bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans.

Kortom, genoeg overpeinzingen over de vraag hoe de aanmerkelijkheid van de kans berekend zou kunnen worden. Wij zijn heel benieuwd naar jouw ervaringen met het bestrijden dan wel berekenen van die ‘aanmerkelijke kans’. Heb jij de juiste formule al gevonden?

[1] Hoge Raad van 22 april 1998, BNB 1998/201.

[2] Hof Den Bosch op 22 januari 2013, NbSr 2013, 128.

Loading new posts...

No more posts