Opzet Archieven - Pagina 2 van 4

15 april 2015

#109: De opkomst van beginselen

Het geluid ‘vroeger was alles beter’ hoort u weleens vanuit de advocatuur. In de tijd waar vormverzuimen floreerden, had men nog mooie verhalen aan de borreltafel. Nu is een omslag merkbaar en moeten advocaten andere kansen grijpen. Deze kansen liggen bijvoorbeeld in het materiële strafrecht. De Hoge Raad ziet nu streng toe op de bewijsmotivering van bijvoorbeeld opzet en medeplegen. Maar waar de Hoge Raad zaak na zaak casseert omdat de feitenrechters het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk hebben verklaard vanwege vormverzuimen op grond van artikel 359a Sv, lijken de feitenrechters oog te houden voor dit verschijnsel. Ons inziens terecht. Immers bestaat er tot op heden geen enkel ander mechanisme waardoor vormverzuimen in toom worden gehouden. Daarnaast komt de straffeloosheid van vormverzuimen de rechtstaat niet ten goede. Aangezien de motiveringseisen van artikel 359a Sv dusdanig hoog liggen, is een andere trend waarneembaar: beginselen.LEES VERDER

18 februari 2015

#101: Roekeloosheid versus grove schuld

De strafkamer van de Hoge Raad ziet streng toe op de motivering van opzet. Hier besteedden wij reeds vaker aandacht aan, bijvoorbeeld in de artikelen #087 en #077. De Hoge Raad neemt nu ook het leerstuk van roekeloosheid onder de loep zoals wij dit bijvoorbeeld kennen in de Wegenverkeerswet. Wij vragen ons in dit artikel af of de strenge motiveringseisen voor ‘roekeloosheid’ ook (zouden moeten) gelden voor de grove schuld zoals wij dit kennen in het fiscale recht.

De Hoge Raad heeft op 25 oktober 2014 ten aanzien van roekeloosheid het volgende overwogen:

“Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat “roekeloosheid” in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder “roekeloos” – in de betekenis van “onberaden” – wordt verstaan.

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, zal de rechter zodanige feiten en omstandigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn.”

Onvoldoende is de enkele vaststelling dat sprake is van schuld. Voor roekeloosheid gelden aldus strengere motiveringseisen.

In het fiscale boeterecht komt de schuldvorm roekeloosheid niet voor. Niettemin wordt in het fiscale recht met enige regelmaat boetes opgelegd voor opzettelijk dan wel grof schuldig handelen. Paragraaf 25, lid 2, van het Besluit bestuurlijke boeten Belastingdienst 1998 stelt dat grove schuld een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid is en omvat mede grove onachtzaamheid. De fiscale kamer van de Hoge Raad heeft eveneens geoordeeld dat onzorgvuldig handelen onvoldoende is om te spreken van grove schuld, maar het moet daadwerkelijk gaan om een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid (BNB 1992/217, r.o. 4.5.).

In zoverre komen de termen roekeloosheid en grove schuld met elkaar overeen. Het zijn immers beide schuldvormen die aan het opzet grenzen en dus in wezen de hoogste schuldvormen betreffen. Wij vragen ons echter af of de fiscale boeterechter zich voldoende doordrongen is van de hoge motiveringseisen die de Hoge Raad stelt aan de hoogste (aan opzet grenzende) schuldvorm.

Wij menen dat de Belastingdienst minder makkelijk zou mogen strooien met boetes op grond van ‘grove schuld’ en de rechter hier strenger op zou moeten toezien. In het fiscale recht komt het vaker voor dat grove schuld boetes worden opgelegd bij een correctie naar aanleiding van het declareren van privé kosten door de DGA bij de vennootschap. Ook al kan een discussie bestaan over de vraag wat (on)zakelijk is, dergelijke correcties gaan vaak gepaard met een boete. Een voorbeeld is de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 oktober 2013.

De rechtbank oordeelde in deze zaak dat het enkele feit dat de belastingplichtige ‘had moeten begrijpen’ dat de betreffende kosten niet zakelijk waren leidt tot grof schuldig handelen en een boete gerechtvaardigd is. Dergelijke uitspraken doen ons inziens geen recht aan het feit dat van een aan opzet grenzende schuld vorm enkel sprake is in uitzonderlijke situaties en bij buitengewone onachtzaamheid.

Wij zouden menen dat van grove schuld alleen sprake zou moeten zijn indien met buitengewone onachtzaamheid een zeer aanmerkelijk risico op een onjuiste aangifte in het leven is geroepen, alsmede dat de belastingplichtige zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn.

Wellicht dat een beroep op de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van roekeloosheid de fiscale rechter doet inzien dat strenge eisen aan een aan opzet grenzende verwijtbaarheid moeten worden gesteld en niet ‘simpelweg’ sprake is van schuld.

Vind jij dat de fiscale rechter strengere eisen zou moeten stellen aan het bewijs van grove schuld in overeenstemming met de verwijtbaarheidsvorm roekeloosheid?

13 januari 2015

#096: Fraus legis op persoonlijke titel

In artikel #50 schreven wij reeds een kritische noot bij een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 26 november 2013 waarin het leerstuk van fraus legis werd gehanteerd en een vergrijpboete gehandhaafd bleef. Hoewel de Belastingdienst terughoudend is met het opleggen van een boete ingeval van fraus legis komt het nog steeds voor. De kritiek in de literatuur hierop blijkt niet mis. Graag attenderen wij je op twee artikelen die recent zijn verschenen in de vakliteratuur en die wellicht gebruikt kunnen worden in een procedure.LEES VERDER

17 december 2014

#093: Een eenmaal ingeslagen weg: Una via

Het komt nog wel eens voor dat een inspecteur een aanslag met boete oplegt ondanks dat de zaak ingevolgde de AAFD richtlijnen voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt. Deze boete kan worden verhoogd indien sprake is van strafverzwarende omstandigheden conform het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Hiertoe is in elk geval aanleiding indien sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning. Vermeende valse stukken worden in sommige gevallen zelfs benoemd in het boetebesluit. Vandaag stellen wij de vraag aan de orde of in het licht van het una via beginsel en de Europese jurisprudentie in dat geval nog vervolgd kan worden voor valsheid in geschrifte. Een andere vraag die speelt is of de Belastingdienst door het terugbrengen van de boete naar nihil alsnog de weg kan openstellen voor een strafrechtelijke procedure.

Het una via beginsel was tot 1 juli 2009 neergelegd in artikel 69a AWR, dat luidde:

“Het recht tot strafvervolging op voet van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd.”

Met ingang van 1 juli 2009 wordt het una via beginsel geregeld door artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Artikel 5:44 Awb bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Het spiegelbeeld van deze bepaling is opgenomen in artikel 243, tweede lid, Sv, dat bepaalt dat – indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd – dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. In onze nationale wet is zodra een boete is opgelegd of een strafvervolging is aangevangen het point of no return bereikt.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt als hoofdregel dat het una via beginsel niet ziet op artikel 225 Sr. De gedraging die het fiscale vergrijp oplevert is immers niet identiek aan hetgeen in artikel 225, eerste lid, Sr strafbaar is gesteld (valsheid in geschrifte). Bij het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vormt het gebruik van deze aangifte de kern van de zaak, terwijl de genoemde strafbepaling bij uitstek ziet op het opmaken van een vals geschrift. Niettemin heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie van 1 februari 2011 – kort gezegd – het begrip “hetzelfde feit” in de zin van artikel 68 Sr verduidelijkt. In dat arrest heeft de Hoge Raad die verduidelijking onder meer gekoppeld aan jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zaak Van Esbroeck) en het EHRM (zaak Zolotukhin). In de rechtspraak van de Europese rechters staat, voor de invulling van het begrip “hetzelfde feit” de gelijkheid van de materiële feiten – begrepen als een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang – centraal.

Aangezien het gehele feitencomplex – los van de juridische kwalificatie – is bestraft door de verhoging menen wij dat daarmee een vervolging voor strafrechtelijke feiten op het moment dat de boete onherroepelijk is vast te komen te staan niet meer tot de mogelijkheden behoort.

De vraag resteert dan nog of indien de Belastingdienst de boete terugbrengt naar nihil dit de weg voor een strafrechtelijk procedure weer vrijmaakt. Ons inziens is dit juist niet het geval, Argumenten hiervoor zijn ook terug te vinden in een recent verschenen arrest van het EHRM genaamd Lucky Dev v. Sweden. Het Hof oordeelt dat in beginsel twee procedures naast elkaar mogen lopen maar zodra een beslissing final is geworden moet de andere procedure omtrent dezelfde feiten worden beëindigd. Op het moment dat de Belastingdienst de boete naar nihil terugbrengt heeft dit tot gevolg dat de belastingplichtige hier geen bezwaar tegen maakt en de boetebeschikking van € 0,- daarmee onherroepelijk vast komt te staan.

Uiteraard zijn wij ons ervan bewust dat de uitspraak van Lucky Dev v. Sweden ziet op artikel 4 van het 7e Protocol van het EVRM dat Nederland niet heeft geratificeerd, maar aangezien artikel 5:44 AWB zelfs uitgaat van het moment van het opleggen van de boete menen wij dat dit met een formele hand moet worden toegepast.

Wat is jouw ervaring? Komt een ‘dubbele’ bestraffing of vervolging door het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst via afzonderlijke (om)wegen – ondanks het una via beginsel – voor in de praktijk?

19 november 2014

#089: De woorden in de mond leggen

De Hoge Raad toont aan de lopende band aan dat hij strenger toeziet op het motiveren van opzet. Ook lijkt een trend in de jurisprudentie zichtbaar dat steeds meer lagere rechters zich bewust worden van de hoge eisen die aan opzet worden gesteld en dat zij waar nodig de verdachte vrijspreken. Een mooi recent voorbeeld is een arrest van de Hoge Raad van 23 september 2014. In dit arrest wordt op duidelijke wijze aangegeven dat het opzet op het gevolg niet zonder meer kan worden aangenomen. Niettemin toont het arrest van het Hof niet alleen aan dat het opzet onvoldoende is gemotiveerd maar eveneens dat waarschijnlijk op verontrustende wijze woorden in de mond van de verdachte worden gelegd om naar het opzet toe te redeneren.

De betreffende verdachte wordt verdacht van het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel door het gooien van een bierglas. De verklaring van de verdachte is door het hof als volgt opgeschreven:

“Het bierglas was een zogenaamd ‘fluitje’. Het was dus niet een heel dik glas. Om de inhoud van het glas bij [betrokkene 1] te krijgen moest ik, gelet op de afstand tussen [betrokkene 1] en mij, hard gooien. Ik denk dat het glas vochtig was, maar ik weet het niet meer zeker. Ik weet ook wel dat als een glas wat vochtig is, dat het dan eerder uit je hand glipt. Ik heb geen voorzorgsmaatregelen genomen om te voorkomen dat ik met het bier ook het bierglas zou gooien, bijvoorbeeld door een vinger op de rand van het glas te leggen.”

Op grond van deze verklaring oordeelt het gerechtshof dat bij een dergelijk dun type glas dat aan de buitenzijde vochtig is, de aanmerkelijke kans bestaat dat dit glas uit de hand glipt. Verdachte heeft ter terechtzitting ook erkend dat dit risico bestaat en dat hij daarmee bekend is en geen voorzorgsmaatregelen heeft genomen om zulks te voorkomen. Daarmee heeft hij bewust de aanmerkelijk kans aanvaard dat het slachtoffer daardoor zwaar lichamelijk letsel zou bekomen. De Hoge Raad oordeelt terecht dat uit deze bewijsoverwegingen niet het opzet op het gevolg blijkt. Immers het bewustzijn van de kans dat het glas uit je hand glipt zegt niets over de plek waar dit glas terecht zou komen en of daarmee letsel zou worden toegebracht. Het hof miskent aldus een cruciale schakel in het bewijs van opzet.

Opmerkelijk aan de verklaring van de verdachte is echter dat hij verklaart dat hij denkt dat het glas vochtig was, maar dat hij dit niet meer zeker weet. Hoe kan het gerechtshof hier de conclusie uit trekken dat hij zich bewust was van het feit dat het glas vochtig was? Hij verklaart juist dat hij dit niet meer zeker weet. In zoverre wordt de conclusie van het hof ook niet door de bewijsmiddelen onderbouwd. Het hof heeft daar een zogenaamd feit van algemene bekendheid voor nodig. Immers stelt het hof dat het een feit van algemene bekendheid is dat bierglazen aan de tap worden gereinigd in speciaal daartoe bestemd spoelwater en dat zij daarna niet worden gedroogd, zodat het hof ervan uitgaat dat het glas van verdachte aan de buitenkant op zijn minst genomen vochtig was toen hij het bier wilde werpen. Opnieuw een feit die de conclusie van het hof niet kan dragen. Immers weet het hof niet hoe lang de glazen daar al stonden voordat een nieuw biertje werd getapt en of de glazen inmiddels aan de lucht waren gedroogd.

Al deze conclusies van het hof worden bovendien gebaseerd op de verklaring van de verdachte. Maar waarschijnlijk heeft het hof naar aanleiding van dit zogenaamde feit van algemene bekendheid – dat bierglazen nat zijn – de volgende vragen gesteld aan de verdachte:

“Hof: Weet u nog of uw glas nat was?

Verdachte: Nee, dat weet ik niet meer.

Hof: Maar glazen worden toch altijd gespoeld?

Verdachte: Ja, dat is wel zo.

Hof: Dus uw glas zal ook wel nat zijn geweest?

Verdachte: Misschien wel.

Hof: Als een glas nat is dan bent u het waarschijnlijk met mij eens dat deze dan eerder uit uw handen glipt?

Verdachte: Ja, op zich wel.

Hof: Heeft u dan niet uw vinger op het glas gelegd om te voorkomen dat deze uit uw hand glipt?

Verdachte: Nee, volgens mij niet. Het ging allemaal heel snel.”

Bovengenoemd voorbeeld van een eventuele werkelijke weergave van de verdachte geeft een compleet ander beeld van hetgeen hij heeft verklaard. Daaruit kan immers worden afgeleid dat de woorden bijna in de mond van de verdachte worden gelegd en de verdachte een stuk weifelender antwoord geeft dan de zogenaamd bewuste verdachte die het gevolg van zijn handelen zou hebben aanvaard zoals geschetst door het gerechtshof.

In de zakelijke weergave van het proces-verbaal schuilt dus een groot gevaar. Hoe ga jij hiermee om? Weerhoudt dit jou ervan om je cliënt te laten verklaren? Vraag jij van alles akte? Of neem je misschien zelfs een stenograaf mee naar de zitting als het belang van de verklaring van de cliënt groot is? En is deze omslachtige manier van werken nog wel nodig in de huidige tijdsgeest. Kan niet veel beter in alle gevallen een audio opname van de zitting worden gemaakt zodat, zodra er discussie ontstaat over de verklaring van de verdachte, dit kan worden nagezocht? Wellicht een aandachtspunt ten behoeve van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering.

5 november 2014

#087: De Hoge Raad en opzet

Met het recente afscheid en de afscheidsrede van G.J.M. Corstens in het achterhoofd brengen wij eveneens graag een wat ouder interview met Geert Corstens in het Advocatenblad onder de aandacht. Nadat Geert Corstens uitgebreid ingaat op het feit dat paal en perk wordt gesteld aan gevolgen ten aanzien van vormverzuimen antwoordt hij vervolgens het volgende op de vraag hoe het zit met de materiële kant:

“Daar zie je dat de bescherming van de verdachte nog altijd een heel groot uitgangspunt is. Voorwaardelijk opzet bijvoorbeeld was enorm opgerekt, daar hebben wij grenzen aan gesteld. Waar we voorheen misschien iets meer bescherming gaven via de procedurele kant, zie je dat nu iets meer via de materiële kant.’

Indachtig de woorden van Geert Corstens wijzen wij graag op een tweetal arresten waaruit duidelijk blijkt dat de Hoge Raad strenge eisen stelt aan het bewijs van opzet.

Op 2 september 2014 heeft de Hoge Raad een arrest gecasseerd waarin het Hof had geoordeeld dat de verdachte er redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat de pachters alsnog een varkensrecht toegekend zou kunnen worden dat aan haar overgedragen kon worden nu de uitkomst van de procedure bij het College van beroep voor het bedrijfsleven “nog ongewis” was. Doordat de verdachte varkens heeft gehouden alvorens door het College van beroep voor het bedrijfsleven uitspraak was gedaan in de procedure voor het verkrijgen van varkensrechten heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat zij varkens zou houden zonder dat er varkensrechten aanwezig waren.

De Hoge Raad steekt een stokje voor deze bewijsredenering. Ergens niet op mogen vertrouwen sluit immers niet uit dat de verdachte er wel op heeft vertrouwd. Een duidelijke uitspraak van de Hoge Raad. Immers iets niet mogen zegt niks over de vermeende bewustheid van de verdachte. Laat staan dat het wilselementen dat nodig is voor het bewijs van opzet hiermee kan worden bewezen. Misplaatst vertrouwen kan hooguit leiden tot bewuste schuld.

Op 11 februari 2014 heeft de Hoge Raad eveneens een arrest gewezen waarin wordt geoordeeld dat uit de bewezenverklaring van het Hof niet zonder meer kan volgen dat de verdachte opzettelijk in strijd met de waarheid bepaalde formulieren heeft ingevuld. In de bewezenverklaring van het Hof staat het volgende:

“Verdachte heeft voorts verklaard dat zij het ontvangen geld bewust niet op de bovengenoemde Periodieke verklaringen heeft ingevuld. Zij dacht dat dit niet nodig was.”

Uit bovengenoemde passage volgt dat de verdachte iets bewust heeft gedaan maar niet dat iets bewust onjuist is gedaan. Laat staan dat de verdachte het onjuist wilde doen.

Kortom, de Hoge Raad maakt duidelijk dat achteraf vastgestelde slordigheden, onzorgvuldigheden of misplaatst vertrouwen zeker niet zonder nadere motivering de conclusie rechtvaardigen dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld. Dergelijke vaststellingen kunnen immers met evenveel recht tot de conclusie leiden dat de betreffende verdachte onachtzaam, slordig of onzorgvuldig heeft gehandeld, oftewel dat sprake is van culpa.

Zie jij een verandering in de jurisprudentie waar rechters kritischer kijken naar het bewijs van opzet of is deze beweging enkel door de Hoge Raad onder de voormalige leiding van Geert Corstens zichtbaar?

15 oktober 2014

#085: Vooroverleg over onwelgevallig standpunt?

Wat als je een post in je aangifte anders kwalificeert dan het beleid van de Belastingdienst lijkt toe te laten? Moet je daarover vooroverleg met de inspecteur zoeken? En als je dat niet doet, dien je dan willens en wetens een onjuiste aangifte in? En wat als je wel overleg zoekt met de inspecteur, maar alsnog een tegengesteld standpunt inneemt? Wij menen dat dit niet per definitie een strafbaar feit met zich brengt. Immers, indien de belastingplichtige goede argumenten heeft voor zijn standpunt dan kan dat pleitbaar zijn. Toch zijn er de nodige voorbeelden te noemen waarin belastingplichtigen zijn veroordeeld voor het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte, nu zij een van het beleid van de belastingdienst afwijkend standpunt hebben ingenomen in hun aangifte en daarover geen vooroverleg met de inspecteur hebben gevoerd. Maar kan een dergelijke veroordeling wel door de juridische beugel?

Rechtbank Oost-Brabant oordeelde op 22 november 2013 in een zaak waarin een dergelijke kwestie aan de orde was dat de verdachte opzettelijk een onjuiste aangifte had ingediend, door bij de berekening van de winst uit onderneming ervan uit te gaan dat het gehele pand van zijn onderneming tot het ondernemingsvermogen behoorde, terwijl dat volgens de inspecteur en de Rechtbank slechts voor de helft gold. De Rechtbank overwoog met betrekking tot de vraag of sprake was van opzettelijk handelen dat gelet op de fiscale expertise van verdachte – hij was belastingadviseur – hij wist of kon weten dat zijn standpunt niet juist was. Daarnaast overwoog de Rechtbank dat het op de weg van verdachte lag om advies bij een onafhankelijke deskundige in te winnen en vooroverleg met de inspecteur te plegen, voordat hij de aangifte zou indienen. De Rechtbank meent dat de verdachte ‘ten minste ernstig rekening diende te houden met de aanmerkelijke kans dat hij aldus een onjuiste aangifte deed. Door desondanks over te gaan tot indiening van deze aangifte heeft verdachte die aanmerkelijke kans bewust aanvaard.’

Op deze ‘opzet-redenering’ van de Rechtbank is ons inziens het nodige aan te merken. Want was de kans op de vermeende onjuistheid wel aanmerkelijk? En als dat het geval was, was de verdachte zich daar van dan bewust? En als hij zich daar al bewust van was, heeft hij dit dan ook aanvaard of vertrouwde hij op een goede afloop? En is het verrichten van een wettelijke verplichting – het indienen van een aangifte – voldoende om bewuste aanvaarding van enige onjuistheid aan te nemen?

Naast deze ‘opzet-perikelen’ is het nog maar de vraag of strafrechtelijke consequenties kunnen worden verbonden aan het nalaten vooroverleg met de inspecteur te plegen. De wet verplicht immers niemand daartoe. De wet eist dat de aangifte duidelijk, stellig en zonder voorbehoud wordt gedaan. De inspecteur kan de feiten dan beoordelen en het standpunt volgen of niet. Mocht overigens wel vooroverleg worden gezocht met de inspecteur en de inspecteur een ander standpunt innemen dan de belastingplichtige in zijn aangifte, dan is daarmee nog niet gegeven dat het standpunt in de aangifte onjuist is. Laat staan dat de belastingplichtige opzet kan worden verweten. In een dergelijk geval kan de belastingrechter namelijk worden gevraagd een beslissing te nemen. Zou een van het vooroverleg afwijkend standpunt altijd leiden tot (voorwaardelijk) opzet op het doen van een onjuiste aangifte, dan zou dat ons inziens tot een zeer onwenselijke en juridisch onjuiste situatie leiden.

Hof Den Bosch heeft onlangs korte metten gemaakt met het vonnis van Rechtbank Oost-Brabant. Het Hof gaat in het lezenswaardige arrest uitgebreid in op de vraag of vooroverleg moet worden gezocht met de inspecteur en of een aangifte dient te worden vergezeld van een toelichting. Het Hof komt in deze zaak tot het oordeel dat die vragen negatief beantwoord moeten worden. Een aantal in het oog springende overwegingen zijn de volgende: ‘Door de staatssecretaris van Financiën aan de rijksbelastingdienst voorgeschreven beleid behelst echter niet meer dan een standpunt van een belanghebbende partij waarvan uiteindelijk de belastingrechter heeft te oordelen of dit beleid rechtens juist is. Het hof is van oordeel dat de verdachte kon en mocht menen dat het toelaatbaar was om van dit beleid af te wijken op grond van zijn stelling dat samenwonenden en gehuwden gelijk moeten worden behandeld. Het is uiteindelijk aan de belastingrechter om te oordelen over de vraag of het beleid (…) juist is (…) Het stond de verdachte vrij deze wandel op de weg naar de belastingrechter aan te vangen met een aangifte waaraan zijn standpunt ten grondslag ligt en die de opmaat moet zijn voor een beoordeling door de belastingrechter.’ En verder: ‘(…) dat de verdachte had kunnen vermoeden dat hij aangifte deed op basis van een standpunt dat de rijksbelastingdienst onwelgevallig zou (kunnen) zijn, maar dit laatste brengt niet met zich dat de verdachte de aangiften niet had mogen doen zoals hij heeft gedaan.’ Het Hof spreekt de verdachte vrij. Ons inziens de enige juiste beslissing.

Wat is jouw ervaring met dergelijke kwesties? Worden aan het nalaten vooroverleg te zoeken met de inspecteur strafrechtelijke consequenties verbonden?

Deel je visie:
[LnGroup id=4848968 diss_id=5928072910689304578 display_title_desc=no]

13 augustus 2014

#077: Het motiveren van de voorwaardelijk opzet ‘riedel’

In week 18 van dit jaar concludeerden wij al dat de Belastingdienst, de FIOD en zelfs rechters niet altijd doordrongen zijn van de betekenis van het leerstuk van het voorwaardelijk opzet. Hoewel de vereisten van het leerstuk veelal maar zeker niet altijd in een algemene paragraaf feilloos kunnen worden opgesomd – het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op enig strafbaar feit – blijkt de toepassing daarvan een minder gemakkelijke exercitie. Geconstrueerde bewijsoverwegingen waaruit het voorwaardelijk opzet wordt geconcludeerd is de fiscale straf- en boetepraktijk niet vreemd.

Zo oordeelde Rechtbank Gelderland in het vonnis van 4 juli 2014 ten aanzien van de vergrijpboete dat de belanghebbende voorwaardelijk opzettelijk had gehandeld. Hoewel de rechtbank conform de jurisprudentie overweegt dat sprake is van voorwaardelijk opzet aangezien ‘de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan en hij die kans toen bewust heeft aanvaard’ blijkt in de toepassing van het leerstuk een normatief oordeel te worden gegeven. De rechtbank overweegt ‘(…) dat eiser zich ervan bewust moet zijn geweest dat zijn – handelswijze – het overboeken van de provisie naar [e] en het aldus niet opgeven van inkomsten uit de [N] – onjuist was of dat deze handelwijze het reële risico in zich droeg dat de aanslag tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld en dat eiser de verwezenlijking van dat risico heeft aanvaard’. In deze constructie wordt dus geoordeeld dat belanghebbende bepaalde wetenschap van enige onjuistheid moet hebben gehad. Waarom belanghebbende die wetenschap moet hebben gehad blijkt niet uit deze overweging. Daarnaast blijkt uit deze overweging niet of de kans op onjuistheid aanmerkelijk was. Of is het ‘reële risico’ daartoe voldoende? En de aanvaarding van de aanmerkelijke kans? Moet dit bestanddeel van het voorwaardelijk opzet worden gelezen in de handelswijze van belanghebbende, namelijk het niet opgeven van de bewuste inkomsten? Uitgangspunt is – zo overwoog ook de rechtbank in dit vonnis – dat sprake moet zijn van bewuste aanvaarding van die aanmerkelijke kans. Is het normatieve oordeel van de rechtbank dat belanghebbende zich bewust moet zijn geweest dat zijn handelswijze onjuist was daartoe voldoende? Ons inziens kunnen deze overwegingen de toets zoals aangelegd door de Hoge Raad – zie daartoe bijvoorbeeld het arrest van 31 mei 2013 – niet doorstaan.

Hof Arnhem-Leeuwarden toonde zich onlangs kritischer ten aanzien van de vaststelling – in dat specifieke geval – dat de belanghebbende (voorwaardelijk) opzettelijk een onvolledige aangifte zou hebben gedaan. Ten aanzien van het voorwaardelijk opzet heeft het Hof overwogen dat belanghebbende heeft erkend dat het aan zijn grove slordigheid is te wijten dat de aangifte onvolledig is. Maar dat is volgens het Hof niet voldoende voor de vereiste bewustheid van de belanghebbende om tot voorwaardelijk opzet te concluderen. Het Hof overweegt dat het nog wel wil aannemen dat ‘belanghebbende zich bewust is geweest van een kans dat hij een onvolledige aangifte deed door zijn wijze van bewaren en verzamelen van gegevens en communiceren met zijn belastingadviseur (…), maar dat hij zich ervan bewust was dat die kans aanmerkelijk was en dat hij die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard volgt uit de gestelde feiten en omstandigheden niet noodzakelijkerwijs. Dat zou er immers op neerkomen dat, indien belanghebbende zich ten tijde van het doen van de aangifte bewust zou zijn geweest van het feit dat op dit punt zijn aangifte onvolledig was, hij niettemin er op dat moment bewust voor zou hebben gekozen de aangifte toch ongewijzigd te (laten) doen. Gelet op de redelijke twijfel die daarover bij het Hof bestaat, welke twijfel mede is ingegeven door de persoon van belanghebbende en de verklaringen die hij ter zitting heeft afgelegd, is het Hof van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat het aan opzet of voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat de aangifte onvolledig is gedaan.’ Ons inziens is dit een juridisch juist en zuiver oordeel.

Het voorgaande laat zien dat de toepassing van het leerstuk van het voorwaardelijk opzet niet zo gemakkelijk is als het soms lijkt. Dat geldt niet alleen in het boeterecht, ook in het strafrecht is dit aan de orde van de dag. De vereisten van het voorwaardelijk opzet moeten ten eerste zuiver geformuleerd én toegepast worden. De ‘bewijsconstructies’ die in de praktijk gehanteerd worden vermaken het voorwaardelijk opzet tot een slippery slope. Het is dus zaak de rechters te prikkelen het leerstuk op juiste wijze toe te passen.

Wat is jouw ervaring met de invulling van het voorwaardelijk opzet door straf- en boeterechters? Kan deze over het algemeen door de juridische beugel?

18 juni 2014

#069: Een stukje ongezouten frustratie

Stel, je schrikt op een ochtend wakker door een hels kabaal dat de slaapkamer nadert. Gedesoriënteerd zoek je je telefoon op het nachtkastje, 6:53 uur. Nog 7 minuten voor de wekker gaat. Het volgende moment schijnt een aantal zaklichten in je ogen. Volstrekt onbekende mannenstemmen manen je uit bed te komen. Je doet wat je gevraagd wordt. Je partner wordt naar beneden begeleid en je hoort je kinderen in een andere kamer. Zodra het licht aan gaat vang je een glimp op van de jas van de telefonerende man die de kamer uit loopt, de FIOD. Dat wat jou nooit zou overkomen gebeurt. Dit kan niet waar zijn. Zullen de buren het gehoord hebben?

Voor velen is dit een onvoorstelbaar scenario. En gelukkig maar. De meesten van ons zullen dit ook nooit meemaken. Maar een enkeling wordt wel geconfronteerd met een strafrechtelijk onderzoek door de FIOD.

Een dergelijke inval is veelal voorafgegaan door maanden van onderzoek. Een actie die in het geheim is gepland. Het onderzoek kan zijn aangewakkerd door een melding van de inspecteur van de belastingdienst of mogelijk een (rancuneuze) ex-werknemer. Wat er ook aan de hand is, de casus is in het tripartiete overleg geschikt bevonden om strafrechtelijk nader te onderzoeken. In de praktijk blijken verdenkingen van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften en witwassen gemakkelijk te worden opgetuigd en met een machtiging van de rechter-commissaris kan de officier van justitie beslag leggen op de zakelijke en privé bankrekeningen. In het slechtste geval krijgt de pers er lucht van en zal de inval niet onopgemerkt blijven. Alles waar de betrokkene jaren voor heeft gewerkt staat op het spel.

Een FIOD onderzoek heeft een bijzonder grote impact op de betrokkene(n). De overheid beschikt over een groot arsenaal aan strafvorderlijke dwangmiddelen die de verdachte – al voordat sprake is van enige veroordeling – hard kunnen raken. Een strafrechtelijk onderzoek kan niet alleen financiële schade aanrichten bij de betrokkene. Indien het onderzoek in de publiciteit komt is dat ook schadelijk voor de reputatie van de betrokkene. Als verdachte sta je al voor de start van ‘de wedstrijd’ 1-0 achter.

Van een overheid die dusdanig optreedt tegen haar burgers zou verwacht worden dat het strafrechtelijk onderzoek én de eventuele daaruit voortvloeiende strafrechtelijke procedure zorgvuldig wordt afgewikkeld. Toch blijkt de afgelopen jaren in de praktijk steeds vaker dat het openbaar ministerie met name in hoger beroep weinig tijd besteedt aan de voorbereiding van het onderzoek ter zitting. Alsof dat er nog even bij moet worden gedaan. Niet altijd blijkt de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie geheel op de hoogte van de inhoud van het dossier. De verontschuldiging dat men nog maar een paar uur voorbereidingstijd heeft voor zo’n ‘zaakje’ is dan een veelgehoorde. En hoewel dat onder omstandigheden ten gunste van de betrokkene kan komen, hoeft dat niet altijd het geval te zijn. Het proces is juist gebaat bij partijen die de echte pijnpunten uit het (vaak omvangrijke) dossier weten te halen, zodat de verdachte de gelegenheid krijgt zich daartegen te verweren. Het gebrek aan voorbereidingstijd wekt met name frustratie op. Een zaak die een enorme impact heeft gehad op de betrokkene wordt door degene die hem het onderzoek ‘heeft aangedaan’ als onbelangrijk weggezet.

Een ongelooflijke ontwikkeling in onze rechtsstaat die slechts een verlies aan vertrouwen daarin kan opleveren. ‘Als het allemaal niet zo belangrijk is, waarom word ik dan überhaupt vervolgd?’ is de eerste geheel begrijpelijke gedachte die opkomt bij de betrokkene. En inderdaad, waarom is die zaak zo belangrijk als er blijkbaar geen tijd voor is om zorgvuldig te procederen?

Hoewel de frustratie van de betrokkene zich veelal richt op de persoon die de vervolging aanhangig heeft gemaakt, wordt hen een zorgvuldige uitvoering van hun werk in sommige gevallen onmogelijk gemaakt. Het verwijt is ons inziens dan ook met name te maken aan de organisatie van justitie. Blijkbaar is onvoldoende tijd beschikbaar om de zitting voor te bereiden. En waarom? Omdat het leed door de verdachte al is geleden? Omdat de generaal preventieve werking van de vervolging kan worden afgevinkt nu de pers het werk al heeft gedaan? Het is ons inziens juist aan de overheid de haar toekomende bevoegdheden zorgvuldig uit te oefenen. Dat zal het vertrouwen in de rechtspraak en de rechtsstaat ten goede komen in plaats van het af te breken.

Wat is jouw ervaring met dergelijke situaties?

11 juni 2014

#068: De belastingadviseur en het beroepsverbod

De rechter heeft de mogelijkheid om een veroordeelde de bijkomende straf van ontzetting van het recht een bepaald beroep uit te oefenen op te leggen. Het betreft het beroepsverbod ex artikel 28, lid 1, sub 5, Sr. Sinds 1 april 2010 is het aantal delicten waarvoor een beroepsverbod kan worden opgelegd uitgebreid. Die delicten betreffen onder andere valsheid in geschrift (artikel 225 e.v. Sr), faillissementsfraude (artikel 340 e.v. Sr) en belastingfraude (artikel 69 AWR). Dit betekent dat ook aan belastingadviseurs een tijdelijk beroepsverbod kan worden opgelegd. Sinds de invoering van de wet waarmee het aantal delicten waarvoor een beroepsverbod kan worden opgelegd is uitgebreid heeft de rechter twee keer een beroepsverbod opgelegd aan een belastingadviseur. Maar welke omstandigheden maken nu dat een beroepsverbod wordt opgelegd?

Op 27 mei 2014 heeft Hof Arnhem bewezen verklaard dat een belastingadviseur een overeenkomst valselijk heeft opgemaakt en opzettelijk onjuiste aangiften voor de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting heeft gedaan. Het Hof oordeelt dat op grond van de eerdere veroordeling van de verdachte, zijn opstelling op de zitting in hoger beroep en het feit dat verdachte nog steeds werkzaam is als belastingadviseur, de kans op recidive aanzienlijk is. Gelet op de recidivekans en de ernst van de bewezen verklaarde feiten ontzegt het hof de verdachte het recht tot uitoefening van het beroep van belastingadviseur voor de duur van vijf jaren. Dit is het maximale aantal jaren waarvoor een rechter een schuldige uit zijn beroep kan zetten. De duur van de ontzetting bedraagt minimaal 2 en maximaal 5 jaar (artikel 31 lid 1 Sr).

Op 3 maart 2014 heeft de rechtbank Overijssel geoordeeld dat een verdachte belastingadviseur over de jaren 2009 tot en met 2011 in totaal 3.185 aangiften heeft ingediend waarbij volgens de verdachte bij ongeveer 80% onjuiste zorgkosten zijn opgevoerd. Daardoor is de staat voor € 3.488.212,— benadeeld. De rechtbank legt een gevangenisstraf van 30 maanden op waarvan 10 maanden voorwaardelijk. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat – gezien de aard en de ernst van de bewezen verklaarde feiten, de omstandigheid dat de feiten begaan zijn in de uitoefening van het beroep van belastingadviseur en het feit dat verdachte reeds eerder in verband met belastingfraude veroordeeld is – de verdachte ook voor een periode van 5 jaar van het recht van uitoefening van het beroep als belastingadviseur moet worden ontzet.

In de praktijk blijkt dat zeer behoedzaam wordt omgegaan met het opleggen van een beroepsverbod. Uit onderzoek, verricht door het Nederlands Studiecentrum Criminaliteit en Rechtshandhaving, blijkt dat er in de periode 1995 tot en met 2007 ongeveer 130 keer de bijkomende straf van ontzetting uit een beroep (of ambt) is opgelegd. In 35 zaken ging het om een fraudezaak. Uit het rapport blijkt dat het voorkomen van recidive, de normoverschrijding binnen de beroepsgroep en de ernst van de feiten de meest genoemde motiveringen voor oplegging van ontzetting zijn. Dit volgt ook uit bovengenoemde uitspraken waar beide belastingadviseurs al een keer eerder voor fraude waren veroordeeld. Uit het rapport blijkt tevens dat de rechter met name terughoudender is bij de beslissing om ontzetting op te leggen waar het gaat om first offenders of wanneer de dader niet langer werkzaam is in zijn beroep of het vergrijp reeds disciplinair of tuchtrechtelijk is gestraft. Het is goed om als advocaat bewust te zijn van deze omstandigheden zodat hier rekening mee kan worden gehouden bij de advisering van cliënt.

Tot slot is het goed om te weten dan het niet naleven van het beroepsverbod opnieuw een strafbaar feit oplevert ex artikel 195 Wetboek van Strafrecht.

Zie jij een toename in de strafeis van het Openbaar Ministerie om een beroepsverbod te vorderen? En hoe ga jij hiermee om in de verdediging van je cliënt?

Loading new posts...

No more posts