16 juli 2014

#073: Haastige spoed en de responsieplicht

De responsieplicht vloeit voort uit het tweede lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering. De responsieplicht houdt in dat de rechter eerst verplicht is te reageren op een verweer van de verdediging indien dat is aan te merken als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Met name gelet op een eventueel cassatieberoep is het van belang hiervoor aandacht te hebben. De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 11 april 2006 dat sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt indien het ingenomen standpunt duidelijk is, door argumenten onderbouwd, een ondubbelzinnige conclusie betreft en ten overstaan van de feitenrechter naar voren wordt gebracht. Een helder overzicht. Maar het laatste punt levert in de praktijk nog wel eens frictie op. De verdediging die aan de eisen van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt wenst te voldoen wordt in de praktijk nogal eens geconfronteerd met een (te) strakke planning van de rechtbank of het hof.

Zittingstijd is een schaars en kostbaar goed. Gerechten springen daar derhalve terughoudend mee om. Zittingsdagen worden zorgvuldig gepland en daarbij wordt gewaakt dat er geen zittingscapaciteit onbenut blijft. Deadlines zijn daardoor ook de gerechten niet vreemd. Een (te) strakke planning, al dan niet door eerder op de dag uitgelopen zittingen, brengt echter vaak ook tijdsdruk met zich. Onder omstandigheden kan daardoor het laatste vereiste van het geven van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in het gedrang komen. Een vrije interpretatie van het spreekwoord doet vermoeden dat haastige spoed niet in het belang van de cliënt zal zijn.

Met name in de omvangrijkere strafzaken is het gebruikelijk om het pleidooi op schrift te stellen en te overleggen aan het gerecht. Daarmee beschikken de rechters over standpunten die door argumenten zijn onderbouwd en waar een ondubbelzinnige conclusie aan verbonden is. In omvangrijke zaken kan het echter van groot belang zijn om de pleitaantekeningen voorafgaand aan de zitting aan de rechters en het openbaar ministerie bekend te maken. Op die manier heeft de rechter bij de voorbereiding van een zitting ook de ontlastende argumenten tot zijn beschikking naast het belastende politie dossier. Daarnaast kunnen in een dergelijk document bewijstechnische verweren aan de orde worden gesteld, zodat de inhoudelijke behandeling ter zitting gericht kan worden op de kern van de zaak en de overtuiging van de rechter(s). Met name in strafzaken spelen emoties en nuances die zich niet laten uitdrukken op papier. Juist ter zitting wordt de discussie beslecht als het aan komt op overtuiging.

De vraag die speelt is echter of dit  vooraf ingestuurde document op de zitting alsnog moet worden voorgedragen? Gelet op de eis van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat deze ‘ten overstaan van een rechter naar voren moet worden gebracht’ lijkt dit het geval. Dit roept in sommige gevallen negatieve emoties op bij rechters die de kostbare tijd voorbij zien tikken, terwijl zij het pleidooi reeds op schrift hebben ontvangen.

Het is aan de verdediging om de rechters geboeid te houden en te prikkelen aandachtig naar het pleidooi te luisteren. Dat neemt niet weg dat ook daar de nodige tijd mee gemoeid gaat die de rechters simpelweg niet altijd hebben gekregen van de planningsafdeling. De verdediging moet er in een dergelijk geval niet voor terugdeinzen de rechten van de verdachte op te eisen en de kans te nemen de standpunten uitdrukkelijk te onderbouwen ter zitting. Daar zit wel een ‘maar’ aan. Want is het verstandig op die manier te acteren? Het ‘tegen de haren instrijken’ van de rechters is voor het dienen van het belang van je cliënt over het algemeen niet de meest geëigende weg. Een deel van de oplossing ligt juist in het vooraf aan de rechters toezenden inhoudelijke verweren. Dit gebeurt in de praktijk steeds meer. Toch blijft het issue van het ‘ten overstaan van de feitenrechter’ naar voren brengen van de standpunten daarmee niet verholpen, tenzij een zekerheid wordt verkregen dat het de vooraf toegezonden verweren als ‘herhaald en ingelast’ worden beschouwd. Zolang dat niet het geval is wordt vaak het zekere voor het onzekere verkozen en worden de verweren ter zitting nog eens herhaald.

In het discussiestuk ‘onderzoek ter terechtzitting’ is in het kader van het nieuwe Wetboek van Strafvordering het versimpelen van de eisen van de responsieplicht opgenomen. Wellicht kan de wijze waarop de verweren kenbaar gemaakt moeten worden als agendapunt worden toegevoegd. Als de responsieplicht ook zou gelden voor schriftelijk gevoerde argumenten dan levert dit ons inziens tijdsbesparing op. Daar is de proceseconomie mee gediend, maar zeker ook de zorgvuldigheid van het onderzoek.

Wat is jouw ervaring? Ben je wel eens tijdens een pleidooi ‘afgekapt’ terwijl noodzakelijke punten nog niet aan de orde waren geweest? Hoe heb je dat opgelost?

14 mei 2014

#064: Het belang van de gewijzigde samenstelling

Het is inmiddels bekend dat de Hoge Raad minder waarde hecht aan formele verweren. Je moet van goede huizen komen om te motiveren waarom een geschonden formele regel de belangen van de verdachte werkelijk schaadt. Dit wordt opnieuw bevestigd door een op 28 januari 2014 verschenen arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelt dat bij een gewijzigde samenstelling het onderzoek opnieuw moet aanvangen als de verdediging niet instemt met de voortzetting van het onderzoek. In de betreffende zaak staat vast dat de verdediging niet heeft ingestemd met de voorzetting van het onderzoek nu het proces-verbaal van de zitting hiervan geen melding maakt. Niettemin oordeelt de Hoge Raad dat indien de verdachte hierover in cassatie wil klagen hij aan moet gegeven in welk in rechte te respecteren belang de verdachte door die niet-naleving is getroffen. Wij vragen ons af wat dit in rechte te respecteren belang dan kan zijn en welk belang de verdediging kan hebben bij het niet instemmen van het voorzetten van het onderzoek.

In beginsel wordt het onderzoek na een schorsing hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing bevond. Volgens het tweede lid van art. 322 Sv is de kamer bevoegd te bevelen dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen. In sommige gevallen is de kamer daartoe verplicht, bijvoorbeeld als de samenstelling van de kamer is gewijzigd. Dit is slechts anders als het Openbaar Ministerie en de verdediging instemmen met de voorzetting van het onderzoek. Het proces-verbaal dient hiervan ook expliciet melding te maken.

Het belang om niet in te stemmen met de voortzetting van het onderzoek maar deze opnieuw te laten aanvangen, is gelegen in het feit dat de rechter beraadslaagt en vonnist naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Het kan daarbij van uitermate groot belang zijn dat de rechter kennis neemt van de primaire bronnen, zoals bijvoorbeeld de verklaring van een getuige of verdachte. Een bepaalde overtuigingskracht in de stem van een verdachte of getuige kan misschien net die ene rechter overtuigen wat doorslag kan geven bij de beslissing, terwijl deze overtuigingskracht niet doorklinkt in het proces-verbaal. Het schenden van dit belang kan eventueel ook worden aangevoerd in cassatie.

Het is voor de verdediging bovendien van belang om alert te zijn op de gewijzigde samenstelling en niet te snel in te stemmen met de voortzetting van het onderzoek, omdat mogelijke tussenbeslissingen opnieuw kunnen worden genomen. Artikel 322, lid 4, Sv bepaalt het volgende:

“Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding uit hoofde van artikel 278, eerste lid, beslissingen op verweren van de verdachte uit hoofde van artikel 283, eerste lid, beslissingen op vorderingen tot wijziging van de telastlegging alsmede beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of artikel 288 in stand.”

Hieruit volgt dat sommige gevoerde preliminaire verweren of afgewezen getuigen opnieuw kunnen worden gevoerd dan wel opnieuw kunnen worden opgeroepen. De rechtbank dient hier dan opnieuw over te beslissen. Kortom, wij menen dat niet te snel moet worden ingestemd met het voorzetten van het onderzoek, omdat het van belang kan zijn om verweren opnieuw te voeren, afgewezen verzoeken opnieuw te verzoeken dan wel gehoorde getuigen opnieuw op te roepen.

Wat doe jij als je ziet dat de rechtbank een onderzoek in gewijzigde samenstelling voortzet? Heb jij weleens een ‘nieuwe’ rechter weten te overtuigen van een verweer of verzoek dat door een eerdere samenstelling is afgewezen?

9 april 2014

#059: Beleid prevaleert boven artikel 6 EVRM

In week 49 van het afgelopen jaar schreven wij over de conclusie van AG Spronken van 26 november 2013. Spronken heeft de Hoge Raad – onder meer – geadviseerd te bepalen dat de verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens het politieverhoor. In die zaak wordt in cassatie geklaagd dat het Hof voorbij is gegaan aan het feit dat de verdachte herhaaldelijk heeft aangegeven gebruik te willen maken van zijn recht een advocaat te consulteren. Uit de overweging van het Hof blijkt niet dat is onderzocht of aan de verdachte daadwerkelijk de gelegenheid is geboden van dat recht gebruik te maken. Nu het Hof dit onderzoek niet heeft gedaan, dient het middel volgens Spronken in zoverre al tot cassatie te leiden. Vervolgens meent Spronken dat de Hoge Raad het oordeel dat op basis van de Salduz–jurisprudentie het recht op een advocaat tijdens het politieverhoor dient te worden herzien. Daarbij haalt Spronken de uitspraak van het EHRM in de zaak Navone e.a. tegen Monaco van 24 oktober 2013 aan. In die zaak heeft het EHRM namelijk expliciet bepaald dat de verdachte naast consultatie óók recht moet hebben op bijstand tijdens het verhoor. Het EHRM overwoog in die zaak dat artikel 6 EVRM was geschonden nu kon worden vastgesteld dat de verdachten van bijstand van een raadsman tijdens hun verhoor werden onthouden. Hier kan de Hoge Raad niet omheen, toch?

De Hoge Raad blijkt daar echter (heel) anders over te denken. In het arrest van 1 april 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wetgever aan zet is om het recht op bijstand tijdens het politieverhoor te garanderen. De Hoge Raad overweegt dat de recente Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures – waar AG Spronken in haar conclusie eveneens aan refereert – eerst op 27 november 2016 geïmplementeerd dient te zijn. De Hoge Raad oordeelt dat dit meebrengt dat tot die datum geen rechtstreekse werking aan de inhoud van die Richtlijn worden ontleend. De Hoge Raad hecht ook waarde aan het feit dat de Europese regelgever een termijn heeft gesteld. Daaruit blijkt dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen.

De Hoge Raad constateert dat dit laatste met betrekking tot ‘verhoorbijstand’ in Nederland het geval is, nu een op de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling vooralsnog ontbreekt. Het opstellen van een dergelijke algemene regeling van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor gaat volgens de Hoge Raad de rechtsvormende taak van de Raad te buiten (verwezen wordt naar het arrest van de Hoge Raad 30 juni 2009). De Hoge Raad hecht geen waarde aan het feit dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van artikel 6 EVRM wordt aangemerkt. De Hoge Raad overweegt dat dit er niet toe leidt dat het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad is gekomen. Kennelijk is beleid belangrijker dan de minimale rechten die artikel 6 EVRM tracht te beschermen.

Dat onze Hoge Raad terughoudend is de jurisprudentie van het EHRM zich eigen te maken was al langer duidelijk. Maar deze beslissing van de Hoge Raad is ons inziens echt onbegrijpelijk. De uitspraak van het EHRM in Navone e.a. tegen Monaco is glashelder. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de daaruit voortvloeiende jurisprudentie hebben ook rechtstreekse werking in ons nationale recht op basis van artikel 94 van de Grondwet. Opvallend is dat de Hoge Raad in het arrest van 1 april 2014 wel overweegt dat het op de weg van de wetgever ligt de invoering van de vereiste wettelijke regeling ten aanzien van verhoorbijstand ‘voortvarend’ ter hand te nemen. Ook overweegt de Hoge Raad dat het niet kan worden uitgesloten dat het uitblijven van zo’n regeling op een zeker moment tot een andere afweging zal leiden in toekomstige gevallen waarbij de inhoud van de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand wordt voorgelegd. Wellicht is dit een manier van de Hoge Raad om druk te zetten op de wetgever om de Richtlijn snel te implementeren en het niet te laten aankomen op het laatste moment.

Wat daar ook van zij, de verdachte in de onderhavige situatie heeft het – ondanks de heldere jurisprudentie van het EHRM – niet mogen baten. Wellicht dat het EHRM in deze zaak aanleiding ziet om Nederland op de vingers te tikken? Wij houden de ontwikkelingen in ieder geval nauwlettend in de gaten.

Wat vind jij? Dient de Hoge Raad zich inderdaad niet te bemoeien met dergelijke beleidsmatige kwesties of behoort de Hoge Raad het recht op een eerlijk proces ten alle tijden te waarborgen?

20 november 2013

#040: Audio-opname van de zitting

Veel wetenschappers zijn van mening dat 70% van de communicatie wordt gevoerd door lichaamstaal. Daarnaast kan men taal op zoveel verschillende manieren gebruiken, dat taal een zeer genuanceerd uitdrukkingsmiddel is. Alleen al intonatie kan de lading van een zin compleet veranderen. Toch maakt het strafrecht dagelijks een vertaalslag van menselijke communicatie naar een zakelijke weergave daarvan op papier. P. van Kampen schreef hierover in haar boek ‘Papieren werkelijkheid’. In de trema van oktober 2013 wordt hier opnieuw aandacht voor gevraagd door mr. M.S. Groenenhuisen.[1] Hoe gaat het strafproces om met die vertaalslag voor wat betreft het zittingsproces-verbaal? En wat te doen als het fout gaat?

Het zittingsproces-verbaal is één van de belangrijkste documenten in het strafproces. Als de verdachte of het Openbaar Ministerie hoger beroep instelt of in cassatie gaat dat in het zittingsproces-verbaal de belangrijkste bron van hetgeen op de zitting plaats heeft gevonden en veelal ook de verklaring van de verdachte of getuigen. Het is dan ook van belang dat dit proces-verbaal bijzonder nauwkeurig is, om discussie en misverstanden te verkomen. Op basis van artikel 326 Sv is het aan de griffier om aantekeningen te maken van hetgeen ter zitting voorvalt. In principe wordt hetgeen voorvalt zakelijk weergegeven, maar op basis van het tweede lid van het artikel is het mogelijk – op verzoek van de officier van justitie of van de verdediging – de woordelijke inhoud van de hetgeen bijvoorbeeld een getuige ter zitting verklaart opgenomen te krijgen.

Veelal ontvangen de procespartijen het uitgewerkte proces-verbaal van de zitting na een aantal weken zo niet maanden. In de praktijk blijkt het afhankelijk van de vraag of hoger beroep of cassatie is ingesteld of de griffier überhaupt overgaat tot het uitwerken van het proces-verbaal van de zitting, naar aanleiding van de genomen aantekeningen. Deze verloop van tijd maakt dat hetgeen zich exact heeft voorgedaan of is gezegd ter zitting niet meer vers in het geheugen ligt. Naast het feit dat het al moeilijk is om menselijke communicatie op papier te vertalen ligt na een dergelijk verloop van tijd een andere weergave in het proces-verbaal dan hetgeen zich heeft voorgedaan heel snel op de loer.

Indien één van de procespartijen na lezing van het proces-verbaal meent dat het verbaal onjuistheden bevat, kan een verzoek worden gedaan op aanpassing. Een verzoek tot aanpassing van het proces-verbaal heeft geen wettelijke basis (zie ook NJ 2001, 5). Uit de jurisprudentie blijkt dat in het geval sprake is van een kennelijke verschrijving of misslag, deze fouten recht kunnen worden gezet (zie bijvoorbeeld NJ 1981, 160 en NJ 1979, 151). Indien geen sprake is van een evidente misslag is dat anders. In die gevallen wordt het aanvankelijke proces-verbaal voor juist gehouden en blijven eventuele aanvullingen en correcties buiten beschouwing. Kortom, de macht van de griffier is enorm.

Omdat de rechterlijke macht het belang van het proces-verbaal erkent wordt in belangrijke zaken de zitting opgenomen. Op die manier kan de griffier terug horen wat er is gezegd als de aantekeningen onvoldoende blijken te zijn. Ook doet zich wel eens de situatie voor dat de griffier geen aantekeningen maakt van een getuigenverhoor ter zitting. Ook in die gevallen blijkt – na een verzoek om opheldering hierover van de raadsman – een band mee te lopen. Maar ook deze audio-opnames van de zitting hebben geen wettelijke basis. Nu blijkt uit de praktijk dat de verdediging geen recht heeft op het uitluisteren van deze opnames en ze worden veelal vernietigd na het opmaken van het proces-verbaal. Een discussie over het proces-verbaal is dus ook hierdoor onmogelijk.

Uit deze twee voorbeelden blijkt dat de audio-opnames van de zittingen een voordeel met zich meebrengen. De griffier hoeft bij het opmaken van het belangrijke zittingsproces-verbaal niet meer slechts uit haar aantekeningen en geheugen te putten, maar kan letterlijk terughoren wat er is gezegd. Toch menen wij dat er duidelijkheid moet komen over het gebruik van de audioapparatuur. Want in welk geval wordt deze apparatuur gebruikt? En moet de verdediging hiervan op de hoogte worden gesteld? En waarom wordt de opname niet gewoon onderdeel van de processtukken zodat de verdediging, het Openbaar Ministerie en de rechters in een hogere instantie exact weten wat er is voorgevallen en gezegd.

Wat zijn jullie ervaringen met de (on)juistheid van de inhoud van processen-verbaal? En wat zij jullie ervaringen met audio opnamen van zittingen?

[1] ‘Boekbespreking’ (bespreking van P. van Kampen, Papieren werkelijkheid. (oratie Utrecht)), DD 2013, 55

30 juli 2013

#025: Beperking of handicap?

Eerder dit jaar uitte de Nederlandse Vereniging voor Strafrechtadvocaten haar bezorgdheid over de toepassing van de maatregel ‘alle beperkingen’ door Justitie. De maatregel zou veelal te snel worden opgelegd, terwijl daartoe geen gronden aanwezig zijn, met alle mogelijke gevolgen van dien. Het College van procureurs-generaal heeft de signalen van de advocatuur serieus genomen en heeft met de Nederlandse Orde van Advocaten de werkgroep getiteld ‘beperkingen’ opgericht, die de klachten zal onderzoeken.

De term ‘alle beperkingen’ wordt gebruikt voor de maatregelen ex artikel 62 Sv om een verdachte af te schermen van de buitenwereld in het belang van het onderzoek. De laatste strohalm in die situatie is de advocaat van de verdachte. Dit is de enige persoon die op dat moment het contact met de verdachte niet mag worden ontzegd. Toch lijkt de rechterlijke macht situaties aan te grijpen om ook de advocaat in het geval ‘alle beperkingen’ zijn opgelegd buiten spel te zetten. Is dit wellicht ook een aandachtspunt voor de werkgroep ‘beperkingen’?

In artikel 50 Sv staan twee redenen op grond waarvan de vrije toegang van een raadsman tot de verdachte mag worden ontzegd. Het vrije verkeer kan, in het belang van de waarheidsvinding, op de in lid 2 van artikel 50 Sv genoemde gronden beperkt worden door de officier van justitie tijdens het opsporingsonderzoek. Allereerst kan zich een situatie voordoen dat uit een bepaalde omstandigheid een ernstig vermoeden voortvloeit dat het vrije verkeer met de raadsman zal strekken om de verdachte bekend te maken met feiten waarvan hij in het belang van het onderzoek tijdelijk onkundig moet blijven. Daarnaast zou de vrije toegang kunnen worden misbruikt om de waarheidsvinding te belemmeren. Hierbij heeft de wetgever in 1926 specifiek aangegeven dat het bevel om het vrije verkeer te belemmeren slechts bevolen mag worden voor zover dit dringend noodzakelijk is. De dringende noodzakelijkheid is daarbij niet alleen voorwaarde maar ook maat. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen als een medeverdachte in zijn verhoor heeft verklaard een alibi te hebben, de raadsman hiervan op de hoogte is en het in het belang van het onderzoek is de verdachte van dat alibi onkundig te houden. Dit bijvoorbeeld totdat hij hier zelf over is gehoord.[1]

Onlangs heeft de rechtbank Middelburg een beslissing gepubliceerd van 1 april 2011 (!) waarin het bevel om het vrije verkeer tussen advocaat en verdachte te belemmeren wel heel makkelijk wordt getolereerd. De rechtbank oordeelde dat een behoorlijke taakuitoefening van een raadsman met zich meebrengt dat hij elke cliënt zo volledig mogelijk op de hoogte zal stellen en houden van al wat in het onderzoek naar voren is gekomen. De enkele omstandigheid dat een raadsman van de verdachte eveneens optreedt in het feitencomplex of een daarmee samenhangend feitencomplex van een medeverdachte is volgens de rechtbank Middelburg voldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van een ernstig vermoeden dat het vrije verkeer tussen de raadsman en beide verdachten zal strekken om de verdachte bekend te maken met feiten waarvan hij in het belang van het onderzoek tijdelijk onkundig moet blijven.

Gelukkig staat daar een recente beslissing van 5 juli 2013 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant lijnrecht tegenover.[2] Deze rechtbank oordeelde dat het enkele feit dat een raadsman de belangen behartigt van meerdere verdachten in dezelfde zaak, die gedetineerd zijn en in beperkingen verblijven, onvoldoende grond is voor het ernstig vermoeden dat het vrije verkeer tussen de raadsman en verdachte ertoe zal strekken dat de verdachte bekend zal raken met omstandigheden waarvan die verdachte in het belang van het onderzoek onkundig moet blijven en voor het vermoeden dat het vrije verkeer wordt misbruikt voor pogingen om de opsporing van de waarheid te belemmeren.

Verschillende rechtbanken zijn dus verschillende meningen toegedaan over de noodzakelijkheid van het bevel. Helaas staat er geen cassatie open tegen dergelijke beslissingen en lijkt cassatie in het belang der wet de enige oplossing om hier duidelijkheid over te krijgen. Gezien de parlementaire geschiedenis van dit artikel lijkt de recente jurisprudentie van de rechtbank Zeeland-West-Brabant echter het meest in lijn te liggen met de bedoeling van de wetgever. Immers blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat sprake moet zijn van absolute noodzaak. De officier van justitie zal ons inziens dus duidelijk moeten maken van welk feit de advocaat precies op de hoogte is en waarvan zijn cliënt in het ongewisse moet blijven in het belang van het onderzoek. Het is immers de keuze van de advocaat of sprake is van een tegenstrijdig belang en of hij twee verdachten in een gelijkluidende zaak kan bijstaan. De keuze om twee verdachten bij te staan mag niet door justitie worden belet door eerst veel te snel een bevel ‘alle beperkingen’ op te leggen en vervolgens als een advocaat meerdere verdachte bijstaat ook nog het vrije verkeer tussen advocaat en verdachte te belemmeren. Dit zou een advocaat er immers van kunnen weerhouden om in het vervolg twee verdachten bij te staan.

Aangezien op dit moment de werkgroep ‘beperkingen’ bezig is met het evalueren van klachten lijkt dit ons hét moment om ervaringen te delen. Hoe vind jij dat justitie omgaat met het middel ‘alle beperkingen’? Wijst bezwaar maken in die situaties soms wat uit? Wanneer wordt jou het vrije verkeer tot je cliënt ontzegd? En is dit dan absolute noodzaak of slechts een extra handicap?

Vaststelling van een Wetboek van Strafvordering, Kamerstuk 286, ondernummer 3, p. 75.

Zie ook bijvoorbeeld rechtbank Rotterdam, 7 oktober 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BT7251.

17 juli 2013

#023: Daar sta je dan…

Op 12 juli jl. heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen voor met name die gevallen waarin informatieverplichtingen nogal eens botsen met het zwijgrecht. De media hebben dit ook al verschillende keren onder de aandacht gebracht. Aanleiding voor dit arrest was het inmiddels alom bekende Chambaz arrest van het Europese Hof van de Rechten voor de Mens (EHRM). Zwitserland werd door het EHRM op de vingers getikt omdat de fiscale autoriteiten druk hadden uitgeoefend op Chambaz om documenten te verstrekken, terwijl het Zwitserse recht onvoldoende garantie bood dat deze documenten als bewijs in de strafzaak of voor de boete zouden worden uitgesloten.

In deze bijdrage zullen wij enige kanttekeningen plaatsen bij het arrest van de Hoge Raad in het licht van de Europese jurisprudentie.

In geschil is of de Staat fiscaal relevante informatie op straffe van verbeurte van een dwangsom mag vorderen. Zowel de voorzieningenrechter als het Hof hebben die vordering toegewezen. De belastingplichtige betoogt in cassatie dat, mede gezien het Chambaz arrest, de oplegging van de dwangsom ontoelaatbare dwang tot medewerking aan zijn eigen incriminatie met zich meebrengt. De Staat daarentegen meent dat het Chambaz arrest niet afdoet aan de plicht van belastingplichtigen om inlichtingen ex artikel 47 AWR te verstrekken die nodig zijn voor een juiste belastingheffing. De vraag of het aldus ten behoeve van de heffing afgegeven bewijsmateriaal ook gebruikt kan worden voor beboetings- of strafvervolgingsdoeleinden is volgens de Staat niet aan de orde in de dwangsomprocedure.

Ten behoeve van de cassatieprocedure heeft Advocaat-Generaal Wattel een uitvoerige conclusie geschreven op 1 maart 2013. Daarin heeft hij een weergave van de stand van zaken van het Europese recht gegeven en heeft hij geconcludeerd in paragraaf 11.3 dat de oplegging van een dwangsom toelaatbaar is, mits de door eiser aan de inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt zullen worden.

De Hoge Raad neemt de overwegingen van de Advocaat-Generaal grotendeels over, maar brengt een belangrijk onderscheid aan tussen wilsafhankelijk materiaal en wilsonafhankelijk materiaal. De Hoge Raad overweegt in paragraaf 3.6 dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen betekent dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Voor zover de verkrijging van dat materiaal plaatsvindt via de dwangsomprocedure levert dit geen schending op van artikel 6 EVRM. Dit is anders voor zover het afgedwongen materiaal ziet op wilsafhankelijk materiaal. De Nederlandse wet voorziet niet in een garantie dat dergelijk materiaal niet wordt gebruikt voor boete- of strafdoeleinden en derhalve dient de rechter in deze waarborg te voorzien. Een dwangsom kan derhalve alleen worden opgelegd als de rechter een dergelijk waarborg clausule uitspreekt in het bevel. Omdat de rechters in feitelijke instanties dat niet hebben gedaan, verklaart de Hoge Raad het beroep gegrond. De Hoge Raad voorziet zelf in de zaak door te bepalen dat voor zover de bevelen betrekking hebben op materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat, dat materiaal slechts mag worden gebruikt voor belastingheffing.

Dit arrest verdient vele opmerkingen, maar wij maken er een tweetal. Allereerst creëert de Hoge Raad met zijn arrest een extra werkdruk op de toch al overdrukke rechterlijke macht. Een belastingplichtige zal immers niet zondermeer een verklaring of wilsafhankelijk materiaal aan de Belastingdienst geven op het moment dat de Belastingdienst om inlichtingen ex artikel 47 AWR vraagt. De fiscus is nu genoodzaakt zich eerst tot de rechter te keren, zodat deze eerst een clausule kan uitspreken waarin de garantie wordt gegeven dat de betreffende wilsafhankelijke informatie niet voor beboetings- of strafdoeleinden wordt gebruikt. De eerste rechtspraak is al op gang gekomen. Op 15 juli 2013 heeft de voorzieningenrechter voor het eerst een ‘garantie’ afgegeven als bedoeld door de Hoge Raad. Men kan zich afvragen of een dergelijke garantie van de civiele rechter wel een echte waarborg is. Moet de strafrechter zich houden aan een dergelijke garantie van de civiele rechter? Niet kan worden uitgesloten dat het materiaal toch als leading evidence wordt gebruikt. En wat als de Belastingdienst ‘per ongeluk’ toch het materiaal aan de officier van justitie verstrekt? Moet deze zich dan conformeren aan de clausule van de civiele voorzieningenrechter? Is sprake van een vormverzuim als  de officier van justitie gebruik maakt van de wilsafhankelijke informatie die hij heeft gekregen van de inspecteur? Het belastende materiaal zit dan toch in het dossier. Dit materiaal kan derhalve een bepaalde invloed hebben op het oordeel van de rechter. Een rechterlijke garantie dat het afgegeven materiaal niet voor punitieve doeleinden kan worden gebruikt, geeft ons inziens onvoldoende waarborg. Het is aan de wetgever om de bedoelde waarborgen wettelijk te verankeren.

Voorts is het arrest van de Hoge Raad teleurstellend omdat een onderscheid wordt gemaakt tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal, maar de Hoge Raad dit onderscheid niet toelicht.  Het lijkt alsof de Hoge Raad vasthoudt aan het idee dat alleen verklaringen van een verdachte onder wilsafhankelijk materiaal vallen. Dit terwijl de bankbescheiden en andere bescheiden ook alleen via de wil van de verdachte kunnen worden afgedwongen. De stukken kunnen namelijk niet worden verkregen zonder dat de verdachte wordt gedwongen een daad te verrichten. In zoverre is (de verkrijging van) het materiaal ons inziens ook van de wil van de belastingplichtige afhankelijk. Opmerkelijk is bovendien dat in het Chambaz arrest geen onderscheid wordt gemaakt tussen bescheiden en verklaringen. Om die reden vinden wij het oordeel van de Hoge Raad onbegrijpelijk voor zover hij zegt dat de rechtspraak van het EHRM niet op het Saunders standpunt is teruggekomen met betrekking tot de vraag wat van de wil afhankelijk materiaal is. Wattel twijfelt in zijn conclusie ons inziens terecht aan de juistheid van deze stelling in het licht van de arresten Funke, Saunders , J.B. v Switzerland en Shannon. Uit deze arresten volgt zijns inziens duidelijk dat niet beslissend is of de documenten al dan niet reeds bestonden, maar of de fiscus er zonder de  medewerking van de belastingplichtige kennis van kon nemen. De garantie zoals voorgesteld door Wattel was derhalve meer in lijn met de Europese rechtspraak, door te stellen dat alle aan de Inspecteur onder dwang verstrekte gegevens en inlichtingen niet voor punitieve doeleinden gebruikt mogen worden.

Geconcludeerd kan worden dat de belastingplichtige op papier een gegrond middel heeft, maar in de praktijk ‘met lege handen’ staat. Hij moet alsnog alle gevraagde inlichtingen, gegevens en stukken verstrekken. Gevolg is dat in een voorkomende straf- of boetezaak een andere rechter vervolgens moet uitmaken wat wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal is. En dan maar hopen dat de gegeven ‘garantie’ van de Hoge Raad in acht wordt genomen. De Hoge Raad heeft ons inziens niet conform de Europese jurisprudentie recht gesproken, maar heeft een lacune in de wet  met de mantel der liefde bedekt. Wij hopen dat het Europese Hof de kans krijgt Nederland – net zoals Zwitserland – op de vingers te tikken, dan wel dat de wetgever de lacune in de wet conform de Europese jurisprudentie opvult.

Wat vind jij? Voldoet het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 aan de normen van de jurisprudentie van het Europese Hof met betrekking tot het verbod van zelfincriminatie? En is de waarborg die door de Hoge Raad gegeven wordt voldoende?

 

3 april 2013

#008: De marginale toetsing in beklagzaken is in strijd met onschuldpresumptie

Op de voet van artikel 94 Wetboek van Strafvordering (Sv) kan beslag worden gelegd op alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Verder zijn vatbaar voor inbeslagneming alle voorwerpen waarvan verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen. Op basis van artikel 94a Sv kunnen voorwerpen die aan de verdachte toebehoren en die op grond daarvan verhaal kunnen bieden voor een redelijkerwijs te verwachten geldboete of ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in beslag worden genomen.

De beslagene heeft de mogelijkheid om over de inbeslagneming zijn beklag te doen. Op basis van artikel 552a Sv kan de verdachte – of een andere belanghebbende – bij de raadkamer klagen over de inbeslagneming. De raadkamer beslist over het beklag door een marginale toetsing. De klacht wordt daarbij centraal gesteld en de beklagrechter onderzoekt of de formaliteiten in acht zijn genomen.

Uit de jurisprudentie blijkt dat de raadkamer het beslag marginaal toetst. De door artikel 552a Sv aan de klager geboden rechtsbescherming blijkt niet al te stevig. Illustrerend is de uitspraak van de Hoge Raad van 30 oktober 2012. In deze zaak speelde met name de vraag in hoeverre de beklagrechter verantwoordelijkheid heeft voor de volledigheid van de relevante processtukken. In het betreffende beklagdossier ontbraken in deze zaak formele stukken betreffende het beslag, zoals machtigingen van de rechter-commissaris en processen-verbaal van beslaglegging. Het dossier van het openbaar ministerie lag bij de rechter-commissaris, de verdediging beschikte echter wel over (een deel van) het strafdossier.

De verdediging was in de betreffende zaak niet in staat aan te geven welke stukken ontbraken in het beklagdossier en meent dat het openbaar ministerie moet aangeven wat in beslag is genomen, wanneer het beslag is gelegd en wat de grondslag van dat beslag is. Het openbaar ministerie wil enkel als de rechtbank hem dat opdraagt meer stukken in het geding brengen. De rechtbank oordeelt dat aan het verweer van de verdediging ten aanzien van het incomplete dossier voorbij kan worden gegaan, nu de verdediging niet om specifieke stukken heeft gevraagd. De raadkamer heeft beslist op basis van de beschikbare stukken. Daarbij meent de raadkamer vrij te zijn kennis te nemen van het procesdossier dat zich bij de rechter-commissaris bevindt. Daarnaast had het voor de hand gelegen dat de raadsman de gewenste stukken gespecificeerd zou hebben opgevraagd bij de officier van justitie. De Hoge Raad ziet in de overweging van de rechtbank geen reden tot cassatie.

In een ander arrest van eveneens 30 oktober 2012 oordeelde de Hoge Raad dat de raadkamer ook op basis van een onvolledig dossier mocht beslissen. In deze zaak ontbrak in het dossier de vereiste machtiging van de rechter-commissaris voor het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO). Klager vond dat hij was getroffen in zijn door de beginselen van behoorlijke procesorde beschermde belangen. De raadkamer had immers na sluiting van het onderzoek ter zitting informatie ingewonnen bij de rechter-commissaris over de (al dan niet) verleende machtiging tot het instellen van een SFO. Klager is niet meer in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aldaar verkregen informatie. De behandeling van het klaagschrift heeft aldus plaatsgevonden op basis van een incompleet dossier en zonder hoor en wederhoor. De Hoge Raad blijft ook in deze zaak bij de leer dat het summiere karakter van het onderzoek in raadkamer met zich brengt dat de omstandigheid dat de rechtbank over een beperkt dossier beschikt niet op voorhand opheffing van het beslag rechtvaardigt. 

Sommige juristen zijn de mening zijn toegedaan dat – in een tijd waarin rechters en raadsheren hun handen vol hebben aan de hoofdzaken – veel te zeggen is voor het stellen van niet al te hogen eisen aan de procesvoering bij het afdoen van bijzaken als beklag over inbeslagneming[1]. Echter, miskend wordt de mogelijke impact die een inbeslagneming – van bijvoorbeeld de bedrijfsvoorraad van een onderneming – heeft op het verdere verloop van een strafrechtelijke procedure. Inbeslagneming van goederen voor onbepaalde tijd op de grond dat het niet ‘hoogst onwaarschijnlijk is’ dat de strafrechter later tot een verbeurdverklaring of ontneming zal oordelen, maakt veelal een grote inbreuk op de liquiditeit van een onderneming. Dit met alle mogelijke gevolgen van dien voor de onderneming en de werknemers. De onderneming wordt effectief al gestraft terwijl van een strafrechtelijke veroordeling nog geenszins sprake is.

Niet alleen de liquiditeitspositie van een onderneming kan door beslag worden beperkt. Het leggen van beslag op bijvoorbeeld de bankrekeningen van een natuurlijk persoon beperkt deze beslagene, jegens wie nog altijd alleen maar een verdenking is gerezen, op alle mogelijke manieren. Dit heeft effect op het privéleven van de beslagene, maar ook op de rechtsbijstand die de beslagene kan inroepen. Niet iedere verdachte beslagene komt in aanmerking voor een toegevoegde rechtsbijstand. De verdachte op wiens bankrekeningen beslag is gelegd, maar tegelijkertijd niet voor een toevoeging in aanmerking komt, valt zogezegd tussen “wal en schip”.

Met het oog op dergelijke mogelijke gevolgen is het de vraag of een marginale toetsing – in bepaalde gevallen zelfs op een onvolledig dossier – deze gevolgen kan dragen en niet in strijd is met de onschuldpresumptie. We leven in een tijd waarin rechters en raadsheren hun handen vol hebben aan de hoofdzaken. Maar niet vergeten mag worden wat voor een invloed een beslag kan hebben op een persoon of onderneming. Hier past ons inziens een marginale toetsing geenszins bij. Wat vind jij, geeft de beklagprocedure voldoende rechtsbescherming aan de (verdachte) beslagene? En is het terecht dat aan de procesvoering bij het afdoen van beklag over inbeslagneming niet al te hoge eisen worden gesteld?

[1] Zie bijvoorbeeld noot van B.F. Keulen bij NJ 2013/129.

 

Loading new posts...
No more posts