#315: Another one bites the dust

In Vaklunch #227  schreven wij over de vrijspraak van oud Achmea bestuurder. In Vaklunch #251  schreven wij over het NS-debacles van het Openbaar Ministerie en sinds vorige week kan het Openbaar Ministerie nog twee debacles op het lijstje bijschrijven. Op donderdag  is Klaas Hummel volledig vrijgesproken door de rechtbank in Amsterdam en op vrijdag  is de voormalig KPMG-topman met medeverdachten volledig vrijgesproken. Alle vier de uitspraken gaan in belangrijke mate over het strafbare feit; valsheid in geschrifte. Wat kunnen wij leren van deze uitspraken?Lees verder

#135: Een friendly reminder van de Hoge Raad

In artikel #119 besteedden wij al aandacht aan de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69 lid 4 AWR. Dit artikel bepaalt dat – indien een delict kan worden gekwalificeerd als bedoeld in artikel 69, eerste en tweede lid, AWR – de verdachte niet (ook) mag worden vervolgd voor valsheid in geschrifte als bedoeld in artikel 225, tweede lid, Sr. Wij signaleerden toen dat dergelijke vervolgingen in de praktijk niettemin met enige regelmaat voor blijken te komen. De omgekeerde situatie – vervolgen voor een fiscaal delict terwijl (wellicht) sprake is van artikel 225 Sr – doet zich echter ook voor. Dit blijkt uit een arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 2015.Lees verder

#119: Het fiscale strafrecht als specialis

Het fiscale strafrecht heeft op een enkel gebied zijn eigen regels en eigenaardigheden. Dit blijkt reeds uit de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69 lid 4 AWR. In dit artikel is bepaald dat, indien een fiscaal delict kan worden gekwalificeerd als een delict onder artikel 69 eerste en tweede lid AWR, de verdachte ter zake niet (ook) mag worden vervolgd voor valsheid in geschrifte als bedoeld in artikel 225 tweede lid van het Wetboek van Strafrecht. Niettemin blijken dergelijke vervolgingen in de praktijk met enige regelmaat voor te komen. Op www.rechtspraak.nl zijn negentien publicaties over dit onderwerp te vinden. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft zich op 9 juni 2015 nog over dit onderwerp uitgelaten. Het lijkt erop dat de feitenrechters verdeeld blijven over de reikwijdte van deze uitsluitingsgrond.Lees verder

#093: Een eenmaal ingeslagen weg: Una via

Het komt nog wel eens voor dat een inspecteur een aanslag met boete oplegt ondanks dat de zaak ingevolgde de AAFD richtlijnen voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt. Deze boete kan worden verhoogd indien sprake is van strafverzwarende omstandigheden conform het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Hiertoe is in elk geval aanleiding indien sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning. Vermeende valse stukken worden in sommige gevallen zelfs benoemd in het boetebesluit. Vandaag stellen wij de vraag aan de orde of in het licht van het una via beginsel en de Europese jurisprudentie in dat geval nog vervolgd kan worden voor valsheid in geschrifte. Een andere vraag die speelt is of de Belastingdienst door het terugbrengen van de boete naar nihil alsnog de weg kan openstellen voor een strafrechtelijke procedure.

Het una via beginsel was tot 1 juli 2009 neergelegd in artikel 69a AWR, dat luidde:

“Het recht tot strafvervolging op voet van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd.”

Met ingang van 1 juli 2009 wordt het una via beginsel geregeld door artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Artikel 5:44 Awb bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Het spiegelbeeld van deze bepaling is opgenomen in artikel 243, tweede lid, Sv, dat bepaalt dat – indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd – dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. In onze nationale wet is zodra een boete is opgelegd of een strafvervolging is aangevangen het point of no return bereikt.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt als hoofdregel dat het una via beginsel niet ziet op artikel 225 Sr. De gedraging die het fiscale vergrijp oplevert is immers niet identiek aan hetgeen in artikel 225, eerste lid, Sr strafbaar is gesteld (valsheid in geschrifte). Bij het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte vormt het gebruik van deze aangifte de kern van de zaak, terwijl de genoemde strafbepaling bij uitstek ziet op het opmaken van een vals geschrift. Niettemin heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie van 1 februari 2011 – kort gezegd – het begrip “hetzelfde feit” in de zin van artikel 68 Sr verduidelijkt. In dat arrest heeft de Hoge Raad die verduidelijking onder meer gekoppeld aan jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zaak Van Esbroeck) en het EHRM (zaak Zolotukhin). In de rechtspraak van de Europese rechters staat, voor de invulling van het begrip “hetzelfde feit” de gelijkheid van de materiële feiten – begrepen als een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang – centraal.

Aangezien het gehele feitencomplex – los van de juridische kwalificatie – is bestraft door de verhoging menen wij dat daarmee een vervolging voor strafrechtelijke feiten op het moment dat de boete onherroepelijk is vast te komen te staan niet meer tot de mogelijkheden behoort.

De vraag resteert dan nog of indien de Belastingdienst de boete terugbrengt naar nihil dit de weg voor een strafrechtelijk procedure weer vrijmaakt. Ons inziens is dit juist niet het geval, Argumenten hiervoor zijn ook terug te vinden in een recent verschenen arrest van het EHRM genaamd Lucky Dev v. Sweden. Het Hof oordeelt dat in beginsel twee procedures naast elkaar mogen lopen maar zodra een beslissing final is geworden moet de andere procedure omtrent dezelfde feiten worden beëindigd. Op het moment dat de Belastingdienst de boete naar nihil terugbrengt heeft dit tot gevolg dat de belastingplichtige hier geen bezwaar tegen maakt en de boetebeschikking van € 0,- daarmee onherroepelijk vast komt te staan.

Uiteraard zijn wij ons ervan bewust dat de uitspraak van Lucky Dev v. Sweden ziet op artikel 4 van het 7e Protocol van het EVRM dat Nederland niet heeft geratificeerd, maar aangezien artikel 5:44 AWB zelfs uitgaat van het moment van het opleggen van de boete menen wij dat dit met een formele hand moet worden toegepast.

Wat is jouw ervaring? Komt een ‘dubbele’ bestraffing of vervolging door het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst via afzonderlijke (om)wegen – ondanks het una via beginsel – voor in de praktijk?

#084: Is zwijgen goud?

Over een van de meest fundamentele rechten van de verdachte in een strafrechtelijk onderzoek is het laatste woord nog niet gezegd of geschreven; het zwijgrecht. Iedere strafrechtadvocaat heeft er dagelijks mee te maken en voor veel van hun cliënten blijkt het een worsteling er al dan niet gebruik van te maken. Want is het niet beter ‘gewoon’ uit te leggen hoe het zit? En is het niet juist verdacht om niet te antwoorden op vragen van de opsporingsautoriteiten? En zorgt het gebruik maken van het zwijgrecht niet juist ervoor dat ik word veroordeeld? Deze vragen zijn niet altijd gemakkelijk te beantwoorden voor de betrokken advocaat. In het ene geval kan ‘gewoon’ worden uitgelegd dat de verdenking op een misverstand berust en wordt naar aanleiding daarvan het strafrechtelijk onderzoek gestaakt, maar in het andere geval leidt die uitleg tot minder rooskleurige scenario’s en wordt de verklaring van de verdachte verkeerd uitgelegd. In veel gevallen zal een strafrechtadvocaat zijn cliënt adviseren zich te beroepen op zijn zwijgrecht, in ieder geval tot bekend is waar de verdenking van de cliënt precies op is gebaseerd. Eerst dan kan zorgvuldig worden beslist of wel of niet op de vragen van de opsporingsautoriteiten wordt geantwoord dan wel een schriftelijke verklaring wordt overgelegd. Wat de uiteindelijke verdenking ook is, de verdachte behoudt altijd het recht om te zwijgen. Toch blijkt het geen sinecure om een verdachte ervan te overtuigen dat spreken zilver is maar zwijgen goud. Een terechte twijfel van de verdachte?

Die twijfel lijkt in voorkomende gevallen terecht. Zo gebruikte Hof Amsterdam in een arrest van december 2012 het gegeven dat de verdachte geen antwoord had gegeven op de hem gestelde vraag als bewijs voor het ten laste gelegde. Het Hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte een auto voorhanden heeft gehad terwijl hij wist dat het – onmiddellijk of middelijk – afkomstig was uit enig misdrijf. De bewezenverklaring daarvan steunde  onder meer op de volgende passage uit het proces-verbaal van verhoor: ”(…) Vraag: we hebben je auto – een Audi kenteken [AA-00-AA] – in beslag genomen. Hoe kom je aan dit waardevolle goed? Antwoord: Ik wil daar geen antwoord op geven.” Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder overwogen dat de verdachte heeft verklaard de auto met € 15.000 geleend geld te hebben gekocht. De lening zou in de administratie van degene die het verstrekt zou hebben echter niet bekend zijn. Het Hof heeft verder overwogen dat de auto € 12.225 waard was ten tijde van de aankoop, maar dat in de periode van de aankoop bij de Belastingdienst geen gegevens van de verdachte bekend waren. Het Hof gaat er derhalve vanuit dat de verdachte in die periode geen legale inkomsten heeft gehad. De sloopwerkzaamheden of de klusjes die de verdachte af en toe zou hebben uitgevoerd zijn niet nader geconcretiseerd, zodat volgens het Hof niet aannemelijk is geworden dat de verdachte voldoende financiële middelen had om de auto te kopen. Het Hof komt tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de auto is verkregen uit enig misdrijf.

Tegen dit arrest is de verdachte succesvol in cassatie gegaan. Dat de keuze om van het zwijgrecht gebruik te maken niet kan dienen als bewijs heeft de Hoge Raad nog eens glashelder gemaakt. De Hoge Raad herhaalt de rechtsregel zoals gegeven in HR 3 juni 1997 (NJ 1997/584). De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op artikel 29 eerste lid Sv, niet aan het bewijs bijdragen. Het zwijgen van de verdachte mag in de overwegingen over het bewijsmateriaal worden betrokken indien de verdachte voor een omstandigheid, die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht, geen redelijke verklaring heeft gegeven. De bewezenverklaring van het Hof in deze zaak is volgens de Hoge Raad in strijd met deze rechtsregel waardoor de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Daarmee volgt de Hoge Raad de conclusie van A-G Spronken. Het is aan het verwijzingshof om een oordeel over deze zaak te geven.

Dat het gebruik maken van het zwijgrecht as such niet als bewijsmiddel kan worden gebruikt is dus duidelijk. Niettemin kan onder omstandigheden het niet geven van een verklaring voor een bepaalde omstandigheid in de bewezenverklaring worden betrokken. Het is dus van belang ook op dit punt cliënten zorgvuldig voor te lichten.

Wat is jullie ervaring met deze situaties? Wordt de door de Hoge Raad gegeven rechtsregel juist toegepast of wordt het gebruik maken van het zwijgrecht in voorkomende gevallen toch als bewijsmiddel gebruikt?

#081: Begin maar alvast met kopiëren

Een verdachte in een fraudezaak wordt veelal eerst met een strafrechtelijk onderzoek geconfronteerd op het moment dat een doorzoeking ter inbeslagneming plaatsvindt en een groot deel van de administratie en andere bescheiden in beslag worden genomen. Maar het  kan ook zo zijn dat documenten in beslag worden genomen in het kader van een rechtshulpverzoek of anderszins worden gevorderd. Een dergelijke inbeslagname van stukken kan grote gevolgen hebben. In de praktijk duurt het immers veelal maanden voordat documenten vrij worden gegeven, inzage wordt geboden of een afschrift van de documenten wordt verstrekt. Tegen een inbeslagname kan een klaagschrift ex artikel 552a Sv worden ingediend. Onduidelijk is echter of in dat geval de in beslag genomen stukken tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren. De vraag is aldus hoe kom je aan je eigen stukken?

Gedurende het strafrechtelijk onderzoek wordt door een rechter-commissaris of officier van justitie vaak met grote onwil gereageerd op een verzoek van de verdediging om inzage te komen nemen in de in beslag genomen stukken dan wel om een afschrift te verstrekken. Een dergelijke onwil van de betreffende instanties wringt met het grote belang dat gepaard kan gaan met dit verzoek. Het kan zijn dat het onthouden van stukken er voor zorgt dat de voortgang van een bedrijf in gevaar komt omdat zij niet aan haar contractuele of fiscale verplichtingen kan voldoen. Een ander groot belang dat een verdachte kan hebben is dat hij een aanvang wenst te maken met zijn verdediging.

Uit de vaste rechtspraak van het EHRM volgen twee beginselen die verbonden zijn met een eerlijk proces:

“…It is in any event a fundamental aspect of the right to a fair trial that criminal proceedings, including the elements of such proceedings which relate to procedure, should be adversarial and that there should be equality of arms between the prosecution and defence. The right to an adversarial trial means in a criminal case, that both prosecution and defence must be given the opportunity to have knowledge of and  comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party (Jasper v. the United Kingdom, § 51). In addition art. 6 § 1 requires that the prosecution authorities should disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused”

Het Nederlands strafproces steunt in sterke mate op de inhoud van het in het vooronderzoek tot stand gebrachte procesdossier. De verdedigingsrechten zijn daarom van cruciaal belang in het vooronderzoek van de verdachte. Ons inziens zou het daarom goed zijn als de verdachte niet alleen de mogelijkheid krijgt om te reageren op de resultaten van het onderzoek, maar tevens op basis van een kopie van het in beslag genomen materiaal zijn eigen onderzoek kan doen.

Momenteel zijn er echter onvoldoende mogelijkheden voor de verdachte om toegang te krijgen tot de in beslag genomen stukken. Allereerst bestaat de mogelijkheid om een klaagschrift tegen de inbeslagname in te dienen. Niettemin is onduidelijk of de in beslag genomen stukken in een dergelijke klaagschriftprocedure tot de processtukken behoren. Een aanwijzing daartoe is te vinden in de conclusie van de Advocaat-Generaal Jörg van 2 november 2004. Hij schrijft het volgende:

“Uitgangspunt in de procedure als bedoeld in art. 552p, tweede lid , Sv is interne openbaarheid. Wat dit betreft is in art. 23, tweede lid, neergelegd dat de verdachte en andere belanghebbenden worden opgeroepen voor de behandeling in raadkamer en dat zij van de processtukken, waaronder de inbeslaggenomen stukken van overtuiging, kennis kunnen nemen.”

Echter, uit de conclusie van Advocaat-Generaal Knigge bij het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 2012 blijkt dat indien niet is gereageerd op een verweer dat verzoekt om inzage in de in beslag genomen stukken dit niet – in ieder geval in dat specifieke geval – kan leiden tot nietigheid. De Hoge Raad doet het cassatiemiddel dat niet is gerespondeerd op dit verzoek met artikel 81 RO af.

Dan zou men nog kunnen denken om bezwaar te maken ex artikel 32 Sv vanwege het onthouden van processtukken. De in beslag genomen stukken behoren echter vaak nog tot het onderzoeksmateriaal en bevinden zich nog niet bij het procesdossier. In de toelichting op het Besluit processtukken in strafzaken staat in dit verband dat – met instemming van het Openbaar Ministerie (art. 30 en 34 ) – inzage in stukken in de regel op het politiebureau wordt verleend. Kortom, als beslagene ben je overgeleverd aan de wil van het Openbaar Ministerie of de rechter-commissaris.

Wij zouden menen dat hier een duidelijke regeling over dient te komen. Waarom zou een verdachte niet zijn eigen verdediging in een vroeg stadium mogen voeren en mogen beschikken over een kopie van zijn eigen documenten? Wellicht is het een idee om deze lacune in de wet mee te nemen in de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Maar vooralsnog raden wij aan om in een zo vroeg mogelijk stadium de stukken uit voorzorg te kopiëren en op een andere locatie te bewaren.

Wij zijn ook benieuwd naar jouw ervaringen. Hoe krijg jij het voor elkaar om inzage te nemen in de in beslag genomen stukken of afschriften daarvan te ontvangen?

#068: De belastingadviseur en het beroepsverbod

De rechter heeft de mogelijkheid om een veroordeelde de bijkomende straf van ontzetting van het recht een bepaald beroep uit te oefenen op te leggen. Het betreft het beroepsverbod ex artikel 28, lid 1, sub 5, Sr. Sinds 1 april 2010 is het aantal delicten waarvoor een beroepsverbod kan worden opgelegd uitgebreid. Die delicten betreffen onder andere valsheid in geschrift (artikel 225 e.v. Sr), faillissementsfraude (artikel 340 e.v. Sr) en belastingfraude (artikel 69 AWR). Dit betekent dat ook aan belastingadviseurs een tijdelijk beroepsverbod kan worden opgelegd. Sinds de invoering van de wet waarmee het aantal delicten waarvoor een beroepsverbod kan worden opgelegd is uitgebreid heeft de rechter twee keer een beroepsverbod opgelegd aan een belastingadviseur. Maar welke omstandigheden maken nu dat een beroepsverbod wordt opgelegd?

Op 27 mei 2014 heeft Hof Arnhem bewezen verklaard dat een belastingadviseur een overeenkomst valselijk heeft opgemaakt en opzettelijk onjuiste aangiften voor de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting heeft gedaan. Het Hof oordeelt dat op grond van de eerdere veroordeling van de verdachte, zijn opstelling op de zitting in hoger beroep en het feit dat verdachte nog steeds werkzaam is als belastingadviseur, de kans op recidive aanzienlijk is. Gelet op de recidivekans en de ernst van de bewezen verklaarde feiten ontzegt het hof de verdachte het recht tot uitoefening van het beroep van belastingadviseur voor de duur van vijf jaren. Dit is het maximale aantal jaren waarvoor een rechter een schuldige uit zijn beroep kan zetten. De duur van de ontzetting bedraagt minimaal 2 en maximaal 5 jaar (artikel 31 lid 1 Sr).

Op 3 maart 2014 heeft de rechtbank Overijssel geoordeeld dat een verdachte belastingadviseur over de jaren 2009 tot en met 2011 in totaal 3.185 aangiften heeft ingediend waarbij volgens de verdachte bij ongeveer 80% onjuiste zorgkosten zijn opgevoerd. Daardoor is de staat voor € 3.488.212,— benadeeld. De rechtbank legt een gevangenisstraf van 30 maanden op waarvan 10 maanden voorwaardelijk. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat – gezien de aard en de ernst van de bewezen verklaarde feiten, de omstandigheid dat de feiten begaan zijn in de uitoefening van het beroep van belastingadviseur en het feit dat verdachte reeds eerder in verband met belastingfraude veroordeeld is – de verdachte ook voor een periode van 5 jaar van het recht van uitoefening van het beroep als belastingadviseur moet worden ontzet.

In de praktijk blijkt dat zeer behoedzaam wordt omgegaan met het opleggen van een beroepsverbod. Uit onderzoek, verricht door het Nederlands Studiecentrum Criminaliteit en Rechtshandhaving, blijkt dat er in de periode 1995 tot en met  2007 ongeveer 130 keer de bijkomende straf van ontzetting uit een beroep (of ambt) is opgelegd. In 35 zaken ging het om een fraudezaak. Uit het rapport blijkt dat het voorkomen van recidive, de normoverschrijding binnen de beroepsgroep en de ernst van de feiten de meest genoemde motiveringen voor oplegging van ontzetting zijn. Dit volgt ook uit bovengenoemde uitspraken waar beide belastingadviseurs al een keer eerder voor fraude waren veroordeeld. Uit het rapport blijkt tevens dat de rechter met name terughoudender is bij de beslissing om ontzetting op te leggen waar het gaat om first offenders of wanneer de dader niet langer werkzaam is in zijn beroep of het vergrijp reeds disciplinair of tuchtrechtelijk is gestraft. Het is goed om als advocaat bewust te zijn van deze omstandigheden zodat hier rekening mee kan worden gehouden bij de advisering van cliënt.

Tot slot is het goed om te weten dan het niet naleven van het beroepsverbod opnieuw een strafbaar feit oplevert ex artikel 195 Wetboek van Strafrecht.

Zie jij een toename in de strafeis van het Openbaar Ministerie om een beroepsverbod te vorderen? En hoe ga jij hiermee om in de verdediging van je cliënt?

#058: Bewijs van enig ‘feit’

Op 4 maart 2014 heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen. In de vakliteratuur komt met name het eerste middel aan de orde waarop de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het tegelijkertijd horen, van een verdachte in zijn eigen strafzaak en als getuige in de strafzaak tegen een medeverdachte, niet past in het Nederlands stelsel van strafvordering omdat daarmee in het bijzonder de verklaringsvrijheid van een verdachte onder druk komt te staan. Hoewel dit oordeel van de Hoge Raad duidelijk een pijnpunt in het Nederlandse strafrechtsstelsel van de ‘gelijktijdige doch niet gevoegde behandeling’ blootlegt, is het tweede middel net zo interessant. Het tweede middel ziet op artikel 227 Sr (dat het vervalsen van een akte strafbaar stelt) en de uitleg van de zinsnede ‘een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken’. De Hoge Raad meent zelfs dat het nodig is aandacht aan dit middel te besteden, ondanks het feit dat de uitspraak wegens de gegrondheid van het eerste middel niet in stand kan blijven. Een belangrijke overweging dus in de ogen van de Hoge Raad Een arrest dat voor sommigen een gewenste reminder is, maar voor sommigen ook een absolute eyeopener.

Het gaat in de onderhavige zaak om een notariële akte betreffende een levering van aandelen. Onder het kopje bepalingen en bedingen is opgenomen “Verkoper garandeert koper dat de balans van de vennootschap X van 31 december 2003 duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weergeeft”. Het Hof heeft geoordeeld dat dit een feit betreft van welks waarheid de akte moest doen blijken en dat deze opgave vals is.

Aan het in art. 227, eerste lid, Sr gestelde vereiste “van welks waarheid de akte moet doen blijken”. is voldaan wanneer de akte is bestemd om van de waarheid van dát feit te doen blijken (vgl. HR 23 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7086, NJ 1981/484). Ingevolge art. 157, tweede lid, Rv levert een partijverklaring in een authentieke akte tegenover de wederpartij dwingend bewijs op van de waarheid van de verklaring omtrent hetgeen waartoe de akte bestemd is. Dit betekent dus dat het moet gaan om de bedoeling waarmee de akte is opgesteld.

De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat:

het oordeel van het Hof dat de in de notariële akte opgenomen, door de verdachte gegeven ‘garantie’ met de in de bewezenverklaring weergegeven inhoud, een feit oplevert “van welks waarheid die akte moet doen blijken”, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Niet valt in te zien op grond waarvan het Hof heeft geoordeeld dat niet slechts de verklaring dat de verdachte de duidelijkheid en getrouwheid van de balans garandeert – in die zin dat de verdachte instaat voor die juistheid en getrouwheid en aansprakelijk is als komt vast te staan dat die balans niet duidelijk en getrouw is – maar ook de duidelijkheid en getrouwheid van die balans zelf moet worden aangemerkt als een “verklaring van welks waarheid die akte moet doen blijken”.

Gezien het feit dat het in de onderhavige zaak gaat om een (ver)koopovereenkomst en de ‘garantie’ derhalve in wezen geen toegevoegde waarde heeft op de overeenkomst zelf, lijkt de partijverklaring niet het doel van de akte weer te geven. In zoverre een duidelijk arrest. Wel vragen wij ons nog af of een zelfde parallel kan worden doorgetrokken naar artikel 225 Sr, valsheid in geschrifte. Hoewel het in dit wetsartikel niet hoeft te gaan om een feit “van welks waarheid de akte moet doen blijken”, moet het wel gaan om een geschrift dat bestemd is om tot enig feit te dienen. In HR 14 mei 1957, NJ 1957/472 en HR 29 april 1958, NJ 1959/56 is uitgemaakt dat bewijsbestemming wil zeggen dat aan het geschrift in het maatschappelijk verkeer betekenis voor het bewijs van enig feit pleegt te worden toegekend. De vraag is echter of de situatie zoals deze in de bovenstaande casus is geschetst überhaupt bewijs van enig ‘feit’ kan zijn. Indien inderdaad vast zou staan dat de verdachte door die ‘garantie’ instaat voor die juistheid en getrouwheid en aansprakelijk is als komt vast te staan dat die balans niet duidelijk en getrouw is, kan men afvragen of dit bewijs van enig ‘feit’ is. Is dit niet slechts de verklaring/mening van de verdachte die is opgeschreven? Een feit is immers een gebeurtenis of omstandigheid waarvan de werkelijkheid vaststaat. Het instaan voor een bepaald feit kan dan wellicht überhaupt niet als feit worden gekenmerkt.

Wat vind jij?

#022: Leuker kunnen ze het niet maken, wel steeds makkelijker…

Onlangs stelde het Landelijk Overleg van Voorzitters van de Strafsectoren (LOVS) de  handreiking beklag  beschikbaar op rechtspraak.nl. Deze handreiking is opgesteld naar aanleiding van de overzichtsbeschikking van de Hoge Raad van 28 september 2010. De Hoge Raad heeft deze beschikking afgegeven omdat is gebleken dat in een aantal opzichten in de praktijk onvoldoende duidelijkheid bestaat over de beoordeling van de klaagschriftprocedure ex artikel 552a Sv tegen in beslag genomen voorwerpen op grond van artikel 94, dan wel 94a Sv. In dit standaardarrest benadrukt de Hoge Raad het summiere karakter van de procedure en stelt dat ‘van de rechter niet gevergd kan worden ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats, omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter in de hoofd- of ontnemingszaak zal worden voorgelegd, nog niet compleet is en omdat voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruitloopt op het inde hoofd- of de ontnemingszaak te geven oordeel’[1].

In week 14 hebben wij beargumenteerd waarom ons inziens de marginale toetsing van de beklagprocedure in strijd is met de onschuldpresumptie. In deze bijdrage zullen wij nagaan of de ‘handreiking beklag’ nieuwe inzichten geeft.

De ‘handreiking beklag’ stelt dat het summiere karakter van de raadkamerprocedure inhoudt dat de toetsingsmaatstaven tegen een ex artikel 94 Sv gelegd beslag zijn, i) het oordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert en als dat niet het geval is ii) het gelasten van de teruggave van het in beslag genomen voorwerp aan de beslagene, tenzij een ander rechthebbende is. Het belang van strafvordering kan zich op verschillende manieren verzetten tegen teruggave van het in beslaggenomen voorwerp. Dat is in ieder geval zo wanneer de in beslag genomen voorwerpen kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Ook verzet het belang van strafvordering zich tegen teruggave indien het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer van het voorwerp later zal bevelen.

De toetsingsmaatstaf in geval van beslag ex artikel 94a Sv – indien het klaagschrift is ingediend door degene tegen wie het strafvorderlijk onderzoek is gericht – is i) of ten tijde van de beslissing sprake was van en verdenking van of veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en ii) of zich het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

Beide toetsingskaders vragen van de rechter om in de toekomst te kijken en indien het ‘niet hoogst onwaarschijnlijk’ is dat de rechter in de hoofdprocedure in het nadeel van de verdachte zal oordelen, het beklag ongegrond te verklaren. Gelet op het feit dat de raadkamer slechts de onderzoeksresultaten à charge ziet, immers heeft de verdediging in het beklagstadium veelal (nog) niet de mogelijkheid gehad om onderzoekshandelingen à décharge te (laten) verrichten, is het voor de verdediging buitengewoon moeilijk om de raadkamer ervan te overtuigen dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat een veroordelend vonnis zal volgen. Immers, een belastende interpretatie van voorhanden bewijsmateriaal druipt van het onderzoek à charge af.

Uit de LOVS richtlijnen, alsook  uit de rechtspraak blijkt dat de verdediging van goede huize moet komen om te bewerkstelligen dat het beklag gegrond wordt verklaard. Het toetsingskader is marginaal en het feit dat de raadkamer veelal meegaat in het standpunt van het Openbaar Ministerie maakt dat het Openbaar Ministerie zich gemakkelijk van beklag procedures lijkt af te maken. 

Toch komt het Openbaar Ministerie niet overal mee weg en werd het Openbaar Ministerie door Rechtbank Overijssel op 26 juni jl. op de vingers getikt. Het Openbaar Ministerie liep in deze zaak ten aanzien van de voortvarendheid van de behandeling van de zaak ‘de kantjes er vanaf’. De Rechtbank maakte daar korte metten mee en oordeelde dat ‘dat de zaak nog immer niet is ingeschreven op het parket. Op welke wijze ten parkette controle plaatsvindt op de voortgang van de zaak is om die reden onduidelijk. In casu betreft het een zeer eenvoudige zaak met een uiterst summier proces-verbaal. Gelet op die omstandigheid én op het ontbreken van een parketnummer lijkt het erop dat – nu de zaak nog steeds stilligt – er geen enkele controle plaatsvindt. Het openbaar ministerie heeft gesteld dat het belang van strafvordering zich tegen teruggave verzet, met als onderbouwing dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring van de auto zal bevelen. Nu een jaar na het geconstateerde feit er nog geen sprake is van een zittingsdatum en er op dit moment zelfs nog geen inschrijving van de zaak heeft plaatsgevonden, kan niet gezegd worden dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring zal bevelen’.

Hoewel het in de meer omvangrijke zaken gebruikelijk(er) is dat het enige tijd duurt alvorens de zaak behandeld zal worden, laat een dergelijke uitspraak zien dat de Rechtbank wel ingrijpt als het Openbaar Ministerie het ‘te bont’ maakt. Reden te meer om de ‘ondergewaardeerde’ beklagprocedure te benutten. Daarbij kan de handleiding van het LOVS nuttig zijn, om te voorkomen op procedurele gronden ‘de mist in te gaan’. In die zin maakt de handleiding het procederen makkelijker. Hoewel de handleiding geen nieuwe aanknopingspunten geeft die de procedure leuker maken of meer rechtsbescherming voor de beslagene zouden bieden, zou de handleiding men er  geenszins van moeten weerhouden beklag in te stellen. Gezien de gevolgen die beslaglegging kan hebben op een verdachte, mogen wij ons niet neerleggen bij ondermaatse rechtspraak inzake beklagprocedures.

In welke situaties vind jij dat de rechtsbescherming in beklagprocedures ondermaats is? En welke successen heb jij behaald in beklagprocedures, die relevant voor je collega’s kunnen zijn?

[1] Zie r.o. 2.2.