#547: Vertrouwen moet je verdienen

In juni van dit jaar gaf de Hoge Raad antwoord op de préjudiciële vragen die zijn gesteld naar aanleiding van een tweetal zaken waarin gebruik wordt gemaakt van bewijs dat in beslag is genomen bij EncroChat en SkyECC. In die zaken is door de Franse autoriteiten, met behulp van de Nederlandse autoriteiten, (crypto)communicatie ontsleuteld en realtime met Nederland gedeeld. Over de samenwerking en de wijze waarop de interceptie heeft plaatsgevonden bestaan diverse vragen. Bijvoorbeeld over de rechtmatigheid van de interceptie, mede gelet op de massale inbreuk op het recht op privacy. De Hoge Raad oordeelde (onder andere) dat het interstatelijke vertrouwensbeginsel met zich brengt dat in beginsel op de rechtmatigheid van het Franse onderzoek dient te worden vertrouwd (zie ook Vaklunch #530). In de eerste ‘EncroChat-zaak’ die aan de Hoge Raad wordt voorgelegd ná deze beantwoording van préjudiciële vragen, is recent door A-G Hofstee conclusie genomen. Deze conclusie bevat diverse interessante aspecten die een veel breder bereik hebben dan alleen voor de zaken die voortkomen uit de EncroChat zaken, waaronder het beginsel van equality of arms.

In geschil is onder meer de tussenbeslissing van het hof, waarin onderzoekswensen van de verdediging worden afgewezen. Enkele onderzoekswensen zijn het voegen van stukken over de samenwerking van Nederland en Frankrijk bij de interceptie van de EncroChat-gesprekken, en verstrekking van processen-verbaal over hoe de data voor dit onderzoek is gedeeld, opgeslagen en (digitaal) doorzocht. Omdat de verdediging deze stukken nooit heeft kunnen inzien, stelt zij zich op het standpunt dat daarmee artikel 6 EVRM is geschonden. Meer specifiek het beginsel van equality of arms. De verdediging is namelijk op deze manier niet in staat om de rechtmatigheid van de bewijsvergaring in Frankrijk te controleren.

Daarbij stelt de verdediging in haar middelen onder meer dat nog maar moet blijken of het interstatelijke vertrouwensbeginsel in de weg staat aan een dergelijke toetsing aan artikel 6 EVRM. Volgens haar heeft Nederland namelijk wel degelijk een (leidende) rol gehad in het uitvoeren van de EncroChat-hack en is dat niet bij uitstek Frankrijk geweest. Daarom zou Nederland in elk geval medeverantwoordelijk zijn geweest bij de uitvoering van deze opsporingsbevoegdheden. Dit brengt volgens de verdediging met zich dat de rechter zich niet achter het interstatelijke vertrouwensbeginsel kan verschuilen en dient te toetsen aan artikel 6 EVRM.

De A-G overweegt dat de verdediging terecht aangeeft dat zij volgens het beginsel van equality of arms recht heeft op inzage in de stukken die betrekking hebben op de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van het bewijs. Van de verdediging mag echter wel worden verlangd dat zij een onderbouwd verzoek doet om het voegen/inzien van de verzochte informatie. Deze onderbouwing moet dan concreet betrekking hebben op het belang van de voeging/inzage in het licht van de beslissingen die in de strafzaak kunnen en moeten worden genomen. Daarmee verschuilt de AG zich tóch achter de antwoorden van de Hoge Raad op de gestelde prejudiciële vragen. Wij vragen ons af of dit klopt. De Hoge Raad heeft namelijk antwoord gegeven op vragen naar aanleiding van een gepresenteerd feitenrelaas. In deze zaak stelt de verdediging nu juist dit feitenrelaas ter discussie. De verdediging meent aldus dat zij met inzage in de stukken moet kunnen toetsen of het vertrouwensbeginsel in deze zaak überhaupt van toepassing is, en dáár heeft de Hoge Raad zich nog niet over uitgelaten.

Bovendien, als de redenering van de A-G wordt gevolgd dan wordt de verdediging klem gezet. Om (inzage in) stukken te krijgen waarmee zij de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van het bewijs kan controleren, moet zij concreet aanvoeren waarom dat nodig is. Maar hoe moet de verdediging dat doen als zij nou juist in die informatie geen inzage heeft? Hoe moet de verdediging in dit geval met concrete aanknopingspunten komen die kunnen wijzen op de rol van Nederland bij de EncroChat-hack, en dus een mogelijk verplichte toetsing van de rechter aan artikel 6 EVRM? Waarom geen transparantie van de overheid? Waarom geldt dit modewoord alleen voor burgers en niet voor de overheid? De rechten van een verdachte belanden zo in een vicieuze cirkel: om aan te tonen dat voeging/inzage van stukken en informatie nodig is, is nou juist net die informatie nodig.

Wat ons betreft is het in dergelijke zaken belangrijk dat de verdediging inzicht krijgt in het onderzoek van het OM, ook wanneer dat zich over de landsgrenzen heen verplaatst. Vertrouwen moet je namelijk verdienen.

Heb je hier vragen over of wil je hierover van gedachten wisselen met ons? Neem dan contact op met ons op via vaklunch@hertoghsadvocaten.nl.